***与***、广大建设集团有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖南省长沙市天心区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘0103民初3694号

原告：***，男，汉族，1953年7月12日出生，住长沙市天心区。

委托诉讼代理人：刘银龙，湖南揽胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂瑶，湖南揽胜律师事务所律师。

被告：**中，男，汉族，1955年1月24日出生，住浙江省诸暨市。

委托诉讼代理人：慎伟达，诸暨市城关法律服务所法律工作者。

被告：广大建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市王家井镇市南路148-1号。

法定代表人：周云照，董事长。

委托诉讼代理人：周潮荣，浙江兰竹律师事务所律师。

第三人：湖南远鑫建设工程有限公司，住所地长沙市雨花区环保科技产业园长沙国际企业中心10栋201。

法定代表人：游维，总经理。

委托诉讼代理人：孟瑶，系公司行政部主任。

原告***诉被告**中、广大建设集团有限公司（以下简称广大公司）及第三人湖南远鑫建设工程有限公司（以下简称远鑫公司）建设工程合同纠纷一案,本院于2018年6月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘银龙，被告**中的委托诉讼代理人慎伟达，第三人远鑫公司的委托诉讼代理人孟瑶，均到庭参加了诉讼。被告广大公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令**中归还本金65万元；2、判令**中从2013年5月25日起按月息2%支付本金利息、违约金（暂计至2018年6月25日，暂计79.3万元），直至清偿完毕之日止；3、判令广大公司对上述本金、利息、违约金承担连带偿还责任。事实理由：2012年9月19日，案外人湖南瑞晋置业有限公司（以下简称瑞晋公司）与广大公司签订《建设工程合同》，将暮云自来水厂建设工程发包给广大公司承建，**中以广大公司委托代理人身份签字。2012年9月28日，广大公司暮云水厂项目部与远鑫公司签订《土方工程施工合同》，约定由远鑫公司承包暮云自来水厂建设工程土方项目，远鑫公司应交履约保证金80万元，其实际向**中打款50万元。合同签订后，因工程项目迟迟不能开工，远鑫公司要求**中按合同约定退还保证金50万元。在此情况下，***承接此土方工程，并于2013年2月7日替**中退还远鑫公司50万元履约保证金。2012年4月19日，***与广大公司长沙暮云水厂项目部、**中签订《补充协议》，约定***承接土方工程并交履约保证金70万元，如2013年5月25日前不能按时开工，**中每日补偿3000元，直至开工为止。此后，***共计支付65万元履约保证金，后因暮云水厂项目一直未动工，***未支付剩余5万元履约保证金，并多次要求**中退款但无果。2017年2月10日，**中向***书面承诺“于本月前归还部分，等备料费下来，一次性解决掉”，但资金仍未归还。故***诉至法院，请求法院判如所请。

被告**中辩称：1、**中的诉讼主体不适格，其仅是案涉项目负责人，其行为代表的是广大公司，系职务行为，***是与广大公司之间发生建设工程施工合同关系，引起的责任应由广大公司承担，不应由**中承担；2、依据合同法规定，***要求返还履约保证金，首先应该解除合同关系，否则其只能要求继续履行合同，本案中，***即没有发函要求解除合同，也未向法庭请求判令解除合同，故没有返还履约保证金的法律基础；3、***主张要求**中承担利息损失、违约金缺乏事实依据，本案双方是建设工程施工合同关系，不能按照民事借贷来计算利息损失，且***不具备施工主体资质的自然人，其对合同签订自身存在过错，应承担相应的民事责任；4、保证金是远鑫公司支付的，***主张支付了履约保证金65万元，应当承担举证责任，否则应承担败诉的法律后果，**中只认可收到远鑫公司保证金50万元。

被告广大公司辩称：1、广大公司未收到***任何款项，广大公司从未承建暮云水厂项目，即使涉案的金额真实，也是**中个人以承建项目为由骗取他人保证金的行为，与广大公司无任何关联；2、***提供的证据中涉及到广大公司盖章内容的文件（除了广大公司与瑞晋公司签订的建设工程施工合同），其它广大公司的公章系**中私刻；3、广大公司和瑞晋公司签订建设工程施工合同之后，由于瑞晋公司的原因，案涉项目根本没有正式开始施工。

第三人远鑫公司述称：1、2012年9月3日，远鑫公司将30万元履约保证金现金交给郭林祥，郭林祥当面立即将该30万元给了**中。2012年9月28日，**中与远鑫公司签订土方工程施工合同，**中在合同上签字，并加盖了广大建设集团公司长沙暮云水厂项目部的公章。2012年9月29日，远鑫公司通过公司的POS机分几笔转付给了**中20万元。2、2013年2月春节临近，但案涉工程迟迟未开工，因远鑫公司急需用钱发民工工资，遂向**中要求退还保证金遭拒。2013年2月7日，***从其朋友郭连义处拿到20万元和转账20万元，连同***个人10万元，共计50万元支付给远鑫公司，远鑫公司退出案涉项目，由***接手和郭连义共同完成项目。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2012年9月19日，被告广大公司作为承包人，瑞晋公司作为发包人，签订了《建设工程施工合同》，约定由广大公司承包瑞晋公司的暮云自来水厂建设项目。2012年9月28日，被告**中代表广大公司（发包方）与第三人远鑫公司（承包方）签订了《土方工程施工合同》，将案涉项目的土方工程分包给了远鑫公司。为此，远鑫公司共计向**中支付了50万元保证金。因案涉工程未按约定时间开工，远鑫公司要求**中退还保证金遭拒。2013年2月7日，***替**中向远鑫公司退还保证金50万元，远鑫公司于当日出具了一份《协议保证书》，载明：今收到***现金叁拾万元，通过其建设银行卡转账贰拾万元，共计伍拾万元整，此伍拾万元款作为远鑫公司与广大公司暮云自来水厂项目部于2012年9月28日签订的长沙暮云自来水厂建设项目的土方工程履约保证金；远鑫公司于2012年9月28日签订的长沙暮云自来水厂建设项目的土方工程合同由***负责完成。2013年4月19日，***与**中签订一份《补充协议》，约定：**中在4月28日前对原远鑫公司与广大公司长沙暮云水厂项目部于2012年9月28日签订的土方工程合同作出妥善处理，并保证与***重新签订该土石方工程的分包施工合同；***向**中支付70万元作为工程的履约保证金（***已于2013年2月6日支付了50万元给**中），该保证金在确定开工时间***正式进场时，**中向其支付工程合同预计价款时一并退还；长沙暮云建设项目的土方工程于2013年5月25日开工，如不能按时开工，**中承诺从2013年5月25日起，每日补偿***违约保证金3000元，直至开工为止。该协议签订当日，***向**中转账支付10万元保证金。2013年4月28日，***又向**中主张支付5万元保证金。但案涉项目至今并未实施开工，***要求**中退还履约保证金未果，以致成诉。

在庭审中，**中陈述其系借用广大公司的名义承包了案涉项目。

上述事实，有双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、《土方工程施工合同》、《协议保证书》、《补充协议》及转账凭证在卷佐证，并经当事人质证，予以认定。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，合同签订的承包方应当取得相应的建筑施工企业资质，否则签订的合同系无效合同。本案中，***系个人，无相应的土方工程承包资质，故其签订的《补充协议》系无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，故保证金应予以退还。广大公司辩称***未主张解除合同，故无权要求返还保证金，该主张于法无据，本院不予采信。

关于保证金退还主体问题。案涉项目实为**中借用广大公司的名义从瑞晋公司处承包，并将土方工程分包给远鑫公司，远鑫公司支付的50万元履约保证金也是由**中收取，并未支付给广大公司。在工程无法开工时，***替**中向远鑫公司返还保证金50万元后，签订《补充协议》的主体为**中个人和***，该协议并未加盖广大公司项目部印章或有广大公司法定代表人签名，而***支付的保证金亦是由**中个人收取，广大公司未收取分文保证金，**中作为实际施工人收取保证金的行为应为其个人行为，非职务行为。故案涉保证金的退还责任应由**中承担，广大公司无需承担返还责任。***诉求**中承担保证金返还的责任，符合法律规定，应予支持。***主张广大公司承担连带偿还责任，于法无据，不予支持。

关于保证金的利息及违约金的诉求。因《补充协议》无效，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，***与**中均明知***无土方工程承包资质，双方对合同无效均有过错，***对自己的损失亦应承担一定的责任。本院结合双方的过错程度及实际损失情况，依法酌定**中按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准向***支付从2013年5月25日起至还清保证金之日止的逾期付款利息。对于***超出部分的诉讼请求，不予支持。

**中辩称其行为代表的是广大公司，系职务行为，引起的责任应由广大公司承担，因**中系借用广大公司名义承包了案涉工程，其为该项目的实际施工人，**中与***签订协议、收取保证金的行为并非职务行为，应为个人行为，广大公司辩称的事由不成立，本院不予采信。对于**中辩称其只认可收到远鑫公司向其支付保证金50万元，***应承担主张支付了履约保证金65万元的举证责任，否则应承担败诉的法律后果。结合本案证据（远鑫公司陈述、协议保证书、协议书及银行转账凭证），远鑫公司认可收到了***替**中退还的50万元保证金，**中在补充协议中也认可了***已在2013年2月6日支付了保证金50万元，之后的15万元保证金亦有***转账给**中的银行转账记录，故***提供的证据足以证明其实际支付了65万元保证金的事实，故本院对**中的该辩称理由，亦不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、被告**中于本判决生效之日起十日内返还原告***保证金650000元；

二、被告**中于本判决生效之日起十日内以保证金650000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准向原告***支付从2013年5月25日起至实际还清该保证金之日止的逾期付款利息；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费11730元，由原告***承担1030元，被告**中承担10700元。此款原告***已预交，由被告**中在本判决生效后10日内直接支付给原告***此10700元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　周长军

人民陪审员　　黄春林

人民陪审员　　唐佩佩

二〇一九年一月二十八日

代理书记员　　唐　莉

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。