江西宝泽建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终83号

上诉人（原审被告）：江西宝泽建设有限公司，统一社会信用代码9136110231475338XD，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道新鸟林街**。

法定代表人：刘尊侠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨利强，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：**发，男，1969年7月29日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。

被上诉人（原审被告）：贵州中宇元一智能通讯有限公司，住，住所地贵州省松桃苗族自治县大兴街道大兴社区/div>

法定代表人：王晓明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭湖，贵州泽富律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝林，贵州泽富律师事务所律师。

**发与江西宝泽建设有限公司（简称宝泽公司）、贵州中宇元一智能通讯有限公司（简称中宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省松桃苗族自治县人民法院作出(2019)黔0628民初2169号民事判决，宝泽公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宝泽公司上诉请求：1、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2019)黔0628民初2169号民事判决，改判由中宇公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、案件受理费、鉴定费由宝泽公司和**发、中宇公司共同承担。事实及理由：一审法院认为中宇公司尚未达到付款条件，属认定事实错误。又仅仅依据宝泽公司与中宇公司签订的《建设工程施工合同》的相关条款否定中宇公司的直接支付责任，是错误的。宝泽公司与中宇公司签订的《补充协议》实质上已经变更了原合同约定的付款方式，该协议加盖了宝泽公司与中宇公司的公章，系双方真实意愿表示，合同有效。中宇公司已经向宝泽公司支付了工程款206万元，宝泽公司没有提出异议，中宇公司的行为应当认定为变更了原合同中付款约定。案涉工程从2019年年初停工至今,所占用土地没有完成合法手续，其根本原因是中宇公司没有相应的资金来完成后续工程事宜，中宇公司在本案中应当承担连带责任。

**发、中宇公司二审中未作答辩。

**发向一审法院提出诉讼请求：1、判决宝泽公司给付**发工程款2550572.5元，应付欠款利息106869元，本息合计2657441.5元，并自2019年7月11日起以2550572.5元为基数按年利率6%计息至款项付清之日止;2、判决由中宇公司在应付工程款范围内承担直接支付责任;3、诉讼费、保全费等由宝泽公司、中宇公司承担。

一审法院认定的事实：2018年3月15日，以中宇公司为甲方（发包人），以宝泽公司为乙方（承包人），双方签订《建设工程施工合同》。合同第一部分约定工程名称贵州中宇元一智能通讯有限公司配套项目；工程地点铜仁高新区中宇产业园内；计划开工日期2018年3月22日，计划竣工日期2019年3月22日，工期总日历天数12个月，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价壹亿元整，具体结算金额以审计部门的竣工结算审计为准（以结算总价下浮2%进行办理结算并支付总工程款）等内容；第二部分约定（略）；第三部分约定（略）；第3.5.1分包的一般约定禁止分包；第12.4.1付款方式约定(1)乙方垫资施工至主体结构封顶后7日内拨付合同总价款的60%；(2)内外墙抹灰完工后验收合格后支付至合同总价的75%；(3)精装修工程全部完成验收合格后支付至合同总价的85%；(4)工程全部完工验收合格后支付至合同总价款的90%，结算完成后30日内甲方向乙方拨付至工程结算总价款的95%；(5)剩余工程结算款的5%作为工程质量保修金，自验收合格之日起满一年后15日内支付质量保证金总额的60%，满两年后15日内支付至质量保证金总额的80%，满三年后的28日内一次性付清。合同签订后，以宝泽公司为甲方，以**发为乙方，双方于2018年3月25日签订了《土石方分包合同》。约定：一、承包的施工内容：铜仁大兴高新技术产业开发区中宇产业园配套项目工程土石方工程。乙方所完成的工程内容为：中宇产业园配套项目工程的所有基础土石方开挖和装车（不包括车辆运输）；二、甲方付给乙方的施工费用按综合单价49元/立方米（大写：肆拾玖元每立方米），此单价为完成所有工程内容的综合价（但不包括税费）；三、工程量的确定：以建设单位和甲方结算的土石方工程量为准；四、付款方式:在乙方土石方工程完工后，甲方向乙方支付所有工程款的40%，在甲方主体工程完工后，甲方再向乙方支付所有工程款的40%，余下的20%在春节前全部付清等内容。合同签订后，**发按照合同约定进场施工，工程完工后，双方未对工程款进行结算。宝泽公司于2018年8月20日进场到**发开挖的土地上进行主体工程施工，现已建至地上二层，主体工程尚未完工。

中宇公司已经就中宇公司配套项目向宝泽公司支付工程款2060000元，但双方尚未对总工程款进行结算。宝泽公司已经就案涉工程向**发支付工程款150000元。

一审中，**发于2019年7月27日申请就案涉工程量进行司法鉴定，经一审法院委托，鉴定机构于2020年6月10日作出PY[2020]价鉴字第04号司法鉴定意见书，鉴定意见为：**发所施工的房建基础土石方工程量为39904.7立方米。**发对鉴定意见不服，于同年7月10日申请复核鉴定，并提交了《中宇广场A-03原始地形坐标坐标数据》，同时申请鉴定人员出庭。2020年8月3日，鉴定机构人员参加本案第一次庭审，当庭接受双方当事人质询并答复。同年8月7日，**发向一审法院申请调取中宇产业园配套项目的土石方开挖设计图纸及原始地形坐标数据。根据该申请，一审法院于2020年8月13日在中宇公司处调取了铜仁高新区中宇工业园区中宇综合楼建设项目《可行性研究报告》，该报告中包含了案涉工程的原始地貌图，同时经中宇公司核实，**发提交的《中宇广场A-03原始地形坐标坐标数据》系案涉工程的原始地形坐标数据。之后，鉴定机构结合该两份新证据对PY[2020]价鉴字第04号司法鉴定意见书进行了调整，并于2020年9月27日重新作出PY[2020]价鉴字第06号司法鉴定意见书，鉴定意见为：**发所施工的房建基础土石方工程量为52827.9立方米。**发支付鉴定费50000元。

一审法院认定以上事实，采纳了相关书证、鉴定意见书、当事人陈述等证据。

一审法院认为，案件争议焦点为：一、中宇公司是否属本案适格的诉讼主体；二、案涉工程造价如何认定；三、宝泽公司是否达到支付工程款的条件；四、中宇公司是否应当对本案欠付款项承担支付责任。

一、关于中宇公司是否属本案适格的诉讼主体的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，中宇公司作为案涉工程的发包人，将案涉工程在内发包给宝泽公司，宝泽公司再就部分工程与**发签订《土石方分包合同》，**发按合同约定实际施工完毕。据此，**发依照上述规定将中宇公司列为本案当事人，于法有据。中宇公司是本案适格的诉讼主体，该公司抗辩称不是本案适格主体的理由与事实和法律规定不符，不予采信。

二、关于案涉工程造价如何认定的问题。虽然宝泽公司和中宇公司对鉴定机构作出的PY[2020]价鉴字第06号司法鉴定意见书有异议，但其在鉴定期间和庭后均未提交证据证明其主张和证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形之一。况且，本案鉴定意见所依据的坐标和数据均为中宇公司认可为案涉工程的原始坐标与数据，鉴定机构作出的鉴定意见客观、真实，予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，宝泽公司和中宇公司对鉴定意见所提的异议未能提交证据证明，应承担不利的法律后果。根据鉴定机构的鉴定意见，**发所施工的房建基础土石方工程量为52827.9立方米，结合合同综合单价49元/立方米计算，工程款共计2588567.1元。

三、关于宝泽公司是否达到支付工程款的条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。**发与宝泽公司签订的《土石方分包合同》虽为无效，但宝泽公司已在**发施工完毕的工程基础上修建了建筑物，应视为其公司对工程完工的认可。**发依照上述规定要求宝泽公司支付工程款于法有据。宝泽公司以上述无效合同的付款条件抗辩认为双方约定的支付条件未成就的意见不成立，不予采信。依据鉴定意见载明，案涉工程价款为2588567.1元，而**发经法院释明后仍以2550572.5元为诉请价款，对于差额部分视为其对权利的放弃，其庭审中主张以已支付款项优先扣除未主张的部分，没有事实和法律依据，不予支持。扣除宝泽公司已支付的150000元，宝泽公司还应向**发支付工程款2400572.5元。**发提出已支付的款项中有50000元属应付的挖机款没有提供证据证明，不予采信。庭审中，宝泽公司认可在已完工程上修建建筑物的时间是2018年8月20日，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，**发主张宝泽公司支付利息的诉请符合法律规定，利息应自2018年8月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率开始计算。同时，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行基准利率这一标准已经取消，故2019年8月21日之后的利率只能按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计付。

四、关于中宇公司是否应当对本案欠付款项承担支付责任的问题。依照中宇公司与宝泽公司签订《建设工程施工合同》第12.4.1条付款方式“乙方垫资施工至主体结构封顶后7日内拨付合同总价款的60%”的约定，至本案法庭辩论终结前，本案所涉主体仅建至二层，尚未达到合同约定的付款条件，**发诉请中宇公司在应付工程款范围内承担直接支付责任缺乏事实与法律依据，不予支持。

综上所述，**发主张的部分诉讼请求成立，予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、江西宝泽建设有限公司于判决生效之日起十五日内支付**发工程款2400572.5元及利息，利息以2400572.5元为基数，自2018年8月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付至2019年8月20日，自2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计付利息至上述款项付清之日止；二、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28060元，由**发负担8060元，江西宝泽建设有限公司负担20000元。鉴定费50000元，由**发负担27500元，江西宝泽建设有限公司负担22500元。

二审中宝泽公司向本院提交了付款承诺书拟证明中宇公司已向其承诺付款，补充协议拟证明中宇公司应向其支付工程款，工程款支付报审表拟证明已完成工程量。经质证，中宇公司、**发对宝泽公司所提交的上述证据材料均不予认可，述称不能达到举证方的证明目的。二审综合各方当事人意见，认定以上证据材料不足以证明其所持上诉理由。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：中宇公司是否应在欠付宝泽公司工程款范围内向**发承担连带支付工程款的责任。对此，经审理认为，中宇公司与宝泽公司签订的《建设工程施工合同》第12.4.1条对付款方式约定为“乙方垫资施工至主体结构封顶后7日内拨付合同总价款的60%”。本案所涉主体工程在一审法庭辩论终结前仅建至二层，尚未达到合同约定的付款条件。宝泽公司二审中提交的其与中宇公司2019年8月10日签订的《补充协议》形成于一审诉讼过程中，系本案合同纠纷进入诉讼程序后补签，不足以证明其所持“《补充协议》实质上已经变更了原合同约定的付款方式”的上诉理由。故宝泽公司上诉所称中宇公司应在欠付宝泽公司工程款范围内向**发承担连带支付工程款的责任，无事实根据，本院不予支持。

综上所述，宝泽公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26005元，由江西宝泽建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　龙　俊

审判员　代静云

审判员　罗依婷

二〇二一年三月二十五日

法官助理向俊

书记员杨露