某某与江西宝泽建设有限公司、贵州中宇元一智能通讯有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省松桃苗族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔0628民初2169号

原告：***，男，1969年7月29日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。

委托诉讼代理人：陶孙禄，江西洪胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李剑平，江西洪胜律师事务所律师。

被告：江西宝泽建设有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道新鸟林街123号。

法定代表人：刘尊侠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：晏红芬，贵州锦江河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨利强，该公司员工。

被告：贵州中宇元一智能通讯有限公司，住所地贵州省铜仁市松桃苗族自治县大兴街道大兴社区。

法定代表人：王晓明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：祝林，贵州泽富律师事务所律师。

委托诉讼代理人：乔桥，贵州泽富律师事务所实习律师。

原告***与被告江西宝泽建设有限公司（以下简称宝泽公司）、贵州中宇元一智能通讯有限公司（以下简称中宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案受理后，原告***申请对案涉工程量进行鉴定，本院予以准许。本院依法适用普通程序，分别于2020年8月3日、10月16日先后对本案公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人陶孙禄，被告宝泽公司的委托诉讼代理人晏红芬、杨利强，被告中宇公司的委托诉讼代理人祝林、乔桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决被告宝泽公司立即给付原告工程款2550572.5元,应付欠款利息106869元,本息合计2657441.5元,并自2019年7月11日起以2550572.5元为基数按年利率6%计息至款项付清之日止;2.判决被告中宇公司在应付工程款的范围内承担直接支付责任;3.诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：宝泽公司在中宇公司处承包铜仁市大兴高新技术产业开发区中宇产业园配套项目，之后宝泽公司将该项目的房建基础土石方工程分包给***施工,双方于2018年3月25日签订了《土石方分包合同》,合同第二条约定完成所有工程内容的综合价为49元/立方米(不包括税费);第四条约定在乙方(原告)土石方工程完工后,甲方(被告)向乙方支付所有工程款的40%，在甲方主体工程完工后，甲方再向乙方支付所有工程款的40%，余下20%在春节前付清；同时合同就施工内容、施工单价、权利义务等进行了约定。合同签订后，***依约完成了土石方工程的施工并经验收合格交付使用。经结算，***施工的土石方原始收方测绘挖方工程量为50752.5立方米，因宝泽公司放线不到位产生基础增挖1300余立方米，实际挖方总工程量为52052.5立方米，按照49元/立方米的综合单价计算，工程总价款为2550572.5元。诉讼过程中，经委托鉴定，***实际挖方的方量为52827.9立方米，比估算的工程量多775.4立方米，比估算的工程款多37994.6元。施工过程中，宝泽公司已经支付***150000元，其中50000元系其雇请***从事零星工程而额外支付的挖机费用，另外100000元系案涉工程款，该100000元的工程款应当在超出估算范围的款项中优先扣除。宝泽公司作为案涉项目的承包方，理应按照合同约定支付款项。中宇公司作为案涉项目的业主，应当在未付款范围内向***承担直接支付责任。为了维护原告的合法权益，特向人民法院起诉。

宝泽公司辩称，根据PY[2020]价鉴字第04号司法鉴定意见书，***施工的土石方工程量为39904.7立方米，按照双方签订的合同单价49元/立方米计算，工程款总额为1955330.3元，而不是***主张的2550572.5元。宝泽公司与***签订的《土石方分包合同》第四条约定付款方式为“在乙方（原告）土石方工程完工后，甲方（答辩人）向乙方支付所有工程款的40%，在甲方主体工程完工后，甲方再向乙方支付所有工程款的40%，余下20%在春节前全部付清”。现工程主体并没有完工，宝泽公司应向***支付工程款的40%为782132.12元，扣除其已经支付的150000元，实际应付632132.12元。双方并没有对欠付工程款约定利息，事实上双方也并没有对工程量进行核对，在鉴定前工程款的数额不确定，因此不存在支付利息的问题。宝泽公司与中宇公司签订《建设工程施工合同》后，一直垫资对中宇公司配套项目进行实施，据监理方出具的报告显示，目前为止，中宇公司欠付宝泽公司80%的工程款36747858.99元，因此中宇公司应在欠付工程款数额范围内承担直接支付责任。

中宇公司辩称，中宇公司不是本案的适格主体，中宇公司将案涉工程总体发包给宝泽公司施工后。2018年6月12日，宝泽公司与***在中宇公司不知情的情况下签订《土石方分包合同》，违法将案涉工程进行分包，人民法院将本案传票及相关法律文书送达给中宇公司时，中宇公司才知晓宝泽公司违法分包，***据以起诉的《土石方分包合同》，中宇公司并不是合同主体，根据合同相对性原则，中宇公司并不是本案适格的被告。根据中宇公司与宝泽公司签订的《建设工程施工合同》，中宇公司将案涉工程全部发包给宝泽公司，中宇公司与***无任何关系，合同第三部分第五条约定不得全部分包或肢解分包，承包人不得以劳务分包名义分包工程，宝泽公司违法分包，中宇公司并不知情，宝泽公司构成违约。因宝泽公司的原因，现在工程处于停工状态，工程的现状为修建到地上二层，根据合同第三部分专用条款中第12条第4款工程进度款的约定，宝泽公司垫资施工至主体结构封顶之日7日内拨付合同总价款的60%，中宇公司与宝泽公司约定的付款条件并未成就。实际施工人是指投入资金、材料、劳力进行施工的法人、非法人等民事主体进行施工或者组织施工，资金、材料、劳动力三要素是认定实际施工人的标准，三者缺一不可，从***与宝泽公司签订的名为《土石方分包合同》，其仅仅是分包劳务，劳务分包不属于实际施工人的范畴。即使其为实际施工人，中宇公司也仅仅在欠付宝泽公司的工程款范围内承担支付责任，中宇公司并未与宝泽公司进行竣工结算，根据现有证据不能证明中宇公司是否欠付宝泽公司工程款及数额，故中宇公司不应当对***承担支付责任。综上，***对中宇公司的起诉没有事实及法律依据，依法应当予以驳回，本案诉讼费用由***承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：***提交的《中宇广场A-03原始地形坐标坐标数据》，该证据经发包人中宇公司核实，确系案涉工程的原始坐标数据，故对该证据的证明目的，本院予以认定。***提交的《挖方工程量测绘表》，因该证据系其单方制作，无宝泽公司或中宇公司签字认可，故对该证据，本院不予认定。***提交的《挖机施工记录单》和证人证言，因《挖机施工记录单》系证人谭志强制作，而谭志强系***聘请的现场管理人员，故该证据系单方制作，无宝泽公司盖章或签字认可，故对该证据的证明目的，本院不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月15日，以中宇公司为甲方（发包人），以宝泽公司为乙方（承包人），双方签订《建设工程施工合同》约定：“第一部分：工程名称贵州中宇元一智能通讯有限公司配套项目；工程地点铜仁高新区中宇产业园内；计划开工日期2018年3月22日，计划竣工日期2019年3月22日，工期总日历天数12个月，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价壹亿元整，具体结算金额以审计部门的竣工结算审计为准（以结算总价下浮2%进行办理结算并支付总工程款）……；第二部分约定：……；第三部分：……；第3.5.1分包的一般约定：禁止分包；第12.4.1付款方式，（1）乙方垫资施工至主体结构封顶后7日内拨付合同总价款的60%；（2）内外墙抹灰完工后验收合格后支付至合同总价的75%；（3）精装修工程全部完成验收合格后支付至合同总价的85%；（4）工程全部完工验收合格后支付至合同总价款的90%，结算完成后30日内甲方向乙方拨付至工程结算总价款的95%；（5）剩余工程结算款的5%作为工程质量保修金，自验收合格之日起满一年后15日内支付质量保证金总额的60%，满两年后15日内支付至质量保证金总额的80%，满三年后的28日内一次性付清；……”。合同签订后，以宝泽公司为甲方，以***为乙方，双方于2018年3月25日签订了《土石方分包合同》，约定：“一、承包的施工内容：铜仁大兴高新技术产业开发区，中宇产业园配套项目工程土石方工程，乙方所完成的工程内容为：中宇产业园配套项目工程的所有基础土石方开挖和装车（不包括车辆运输）；二、甲方付给乙方的施工费用按综合单价49元/立方米（大写：肆拾玖元每立方米），此单价为完成所有工程内容的综合价（但不包括税费）；三、工程量的确定：以建设单位和甲方结算的土石方工程量为准；四、付款方式：在乙方土石方工程完工后，甲方向乙方支付所有工程款的40%，在甲方主体工程完工后，甲方再向乙方支付所有工程款的40%，余下的20%在春节前全部付清；……”。合同签订后，***按照合同约定进场施工，工程完工后，双方未对工程款进行结算，宝泽公司于2018年8月20日进场在***开挖的土地上进行主体工程施工，现已建至地上二层，主体工程尚未完工。

另查明，中宇公司已经就贵州中宇元一智能通讯有限公司配套项目向宝泽公司支付工程款2060000元，但双方尚未对总工程款进行结算。宝泽公司已经就案涉工程向***支付工程款150000元。

审理过程中，***于2019年7月27日申请就案涉工程量进行司法鉴定，经本院委托，鉴定机构于2020年6月10日作出PY[2020]价鉴字第04号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***所施工的房建基础土石方工程量为39904.7立方米。***对鉴定意见不服，于同年7月10日申请复核鉴定，并提交了《中宇广场A-03原始地形坐标坐标数据》，同时申请鉴定人员出庭。2020年8月3日，鉴定机构人员参加本案第一次庭审，当庭接受双方当事人质询并答复。同年8月7日，***向本院申请调取中宇产业园配套项目的土石方开挖设计图纸及原始地形坐标数据。根据该申请，本院于2020年8月13日在中宇公司处调取了铜仁高新区中宇工业园区中宇综合楼建设项目《可行性研究报告》，该报告中包含了案涉工程的原始地貌图，同时经中宇公司核实，***提交的《中宇广场A-03原始地形坐标坐标数据》系案涉工程的原始地形坐标数据。之后，鉴定机构结合该两份新证据对PY[2020]价鉴字第04号司法鉴定意见书进行了调整，并于2020年9月27日重新作出PY[2020]价鉴字第06号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***所施工的房建基础土石方工程量为52827.9立方米。***支付鉴定费50000元。

本院认为，本案的争议焦点为：一、中宇公司是否属本案适格的诉讼主体；二、案涉工程造价如何认定；三、宝泽公司是否达到支付工程款的条件；四、中宇公司是否应当对本案欠付款项承担支付责任。

一、关于中宇公司是否属本案适格的诉讼主体的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，中宇公司作为案涉工程的发包人，将案涉工程在内发包给宝泽公司，宝泽公司再就部分工程与***签订《土石方分包合同》，***按合同约定实际施工完毕案涉工程。据此，***依照上述规定将中宇公司列为本案当事人，于法有据。中宇公司是本案适格的诉讼主体，该公司抗辩称不是本案适格主体的理由，与事实和法律规定不符，本院不予采信。

二、关于案涉工程造价如何认定的问题。虽然宝泽公司和中宇公司对鉴定机构作出的PY[2020]价鉴字第06号司法鉴定意见书有异议，但其在鉴定期间和庭后均未提交证据证明其主张和证明鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形之一。况且，本案鉴定意见所依据的坐标和数据均为中宇公司认可为案涉工程的原始坐标与数据，鉴定机构作出的鉴定意见客观、真实，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，宝泽公司和中宇公司对鉴定意见所提的异议未能提交证据证明，应承担不利的法律后果。根据鉴定机构的鉴定意见，***所施工的房建基础土石方工程量为52827.9立方米，结合合同综合单价49元/立方米计算，工程款共计2588567.1元。

三、关于宝泽公司是否达到支付工程款的条件的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***与宝泽公司签订的《土石方分包合同》虽为无效，但宝泽公司已在***施工完毕的工程基础上修建了建筑物，应视为其公司对已完工程的认可。***依照上述规定要求宝泽公司支付工程款于法有据。宝泽公司以上述无效合同的付款条件抗辩认为双方约定的支付条件未成就的意见不成立，本院不予采信。依据鉴定意见载明，案涉工程价款为2588567.1元，而***经本院释明后仍以2550572.5元为诉请价款，对于差额部分视为其对权利的放弃，其庭审主张以已支付款项优先扣除未主张的部分，没有事实和法律依据，本院不予支持。扣除宝泽公司已支付的150000元，宝泽公司还应向***支付工程款2400572.5元。***提出已支付的款项中有50000元属应付的挖机款没有提供证据证明，本院不予采信。庭审中，宝泽公司认可在已完工程上修建建筑物的时间是2018年8月20日，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，***主张宝泽公司支付利息的诉请符合法律规定，利息应自2018年8月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率开始计算。同时，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行基准利率这一标准已经取消，故2019年8月21日之后的利率只能按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计付。

四、关于中宇公司是否应当对本案欠付款项承担支付责任的问题。依照中宇公司与宝泽公司签订《建设工程施工合同》第12.4.1条付款方式“乙方垫资施工至主体结构封顶后7日内拨付合同总价款的60%”的约定，至本案法庭辩论终结前，本案所涉主体仅建至二层，尚未达到合同约定的付款条件，***诉请中宇公司在应付工程款范围内承担直接支付责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，***主张的部分诉讼请求成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告江西宝泽建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款2400572.5元及利息，利息以2400572.5元为基数，自2018年8月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付至2019年8月20日，自2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计付利息至上述款项付清之日止；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28060元，由原告***负担8060元，被告江西宝泽建设有限公司负担20000元。鉴定费50000元，由原告***负担27500元，被告江西宝泽建设有限公司负担22500元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。

审　判　长　　吴爱民

审　判　员　　田儒吉

人民陪审员　　龙江玲

二〇二〇年十月二十八日

法官助理李光霞

代理书记员　　李光霞