某某与上海高新铝质工程股份有限公司、浙江昆仑建设集团股份有限公司二审民事判决书

?浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2013）浙杭民终字第1413号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人***。

被上诉人（原审被告）上海高新铝质工程股份有限公司。

法定代表人***。

委托代理人***、***，

被上诉人（原审被告）浙江昆仑建设集团股份有限公司。

法定代表人***。

上诉人***因与被上诉人上海高新铝质工程股份有限公司（以下简称上海高新公司）、浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称浙江昆仑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）**民初字第1525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

原审判决认定：2011年9月25日，***在萧山区市心北路100号新世纪财富中心裙楼幕墙工程工地内，在与石材幕墙施工点相对的靠近玻璃幕墙一面的四楼风道预留洞口，不慎掉落至三楼受伤。***经浙江萧山医院急救，住院至同年9月30日后转院至浙江大学医学院附属第二医院继续住院治疗，至2011年11月16日出院后同日转院至武警浙江省总队杭州医院，住院至2012年2月1日出院，诊断为头部外伤、胸部外伤、全身多处软组织挫伤等。至起诉时，已花费医疗费（包括医用材料费）362971.14元，其中上海高新公司垫付了100000元。***的丈夫***在事发工地从事石材幕墙（大理石干挂）施工作业，系因上海高新公司的聘用人员***口头邀约***负责案涉工程的大理石干挂劳务，约定了按施工面积计价的方式及***提供石材，***自行安排人力组织施工的作业方式。施工人员全部由***招揽并管理，工人工资由***向***结算后支付给工人。***是其丈夫***叫去打杂的。原审法院另查明，案涉新世纪财富中心裙楼幕墙工程的建设单位是杭州威斯汀置业有限公司，浙江昆仑公司是总包单位，上海高新公司系分包单位，虽然三方签订承包合同作为备案合同，合同中约定工程进度款直接由建设单位支付给上海高新公司，但实际上该工程系建设单位直接发包给上海高新公司，两方另签订有承包合同。上海高新公司具有建筑幕墙工程专业承包资质。2012年2月，***诉至原审法院，请求判令上海高新公司赔偿***医疗费250977元；浙江昆仑公司承担连带责任。

原审法院认为：***诉请上海高新公司承担雇主责任，应当举证证实***系受雇于上海高新公司，在为上海高新公司提供劳务时受伤的事实。依据证人张某、李某的证言及***的*述，大理石干挂施工人员全部由***招揽和管理，工作由***分配，工人工资由***向***结算后支付给工人，该情形符合劳务分包合同的法律特征，相关施工人员系受***雇佣，而非受雇于上海高新公司。上海高新公司虽然承建了事发工地的整个幕墙体系工程，但上海高新公司对***没有直接招聘的事实，对***、***等人没有进行劳动管理，***的劳务报酬也不是向上海高新公司结算支取。上海高新公司为急救需要垫付了医疗费，合乎情理，不能据此认定其有责任。综上，***未能举证证实其与上海高新公司存在雇佣关系，也未证实上海高新公司、浙江昆仑公司存在共同过失，则其诉请上海高新公司承担***作为提供劳务者的受害责任，浙江昆仑公司承担连带责任的事实和法律依据不足，原审法院对其诉请不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费5064元，由***负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：上诉人经***介绍受雇于上海高新公司的事实未经调查，即判决上海高新公司不承担责任是错误的。一审时，上诉人要求法院至“1818”黄金眼栏目调取在2011年9月案涉事件的采访录像材料以及要求***出庭参加诉讼，但法院未调查，也未告知上诉人，直接下判程序违法。上诉人认为，公民健康权受法律保护，不仅自己受雇事实存在，同时自己是因安全生产事故遭受的人身损害。依据我国《侵权法》的规定，上海高新公司、浙江昆仑公司因过错侵害了上诉人的民事权益，应当承担侵权责任。根据我国《安全生产法》以及《浙江省安全生产条例》的规定，上海高新公司、浙江昆仑公司作为生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，告知作业场所和工作岗位存在的危险因素、防范措施以及事故应急措施。未经安全生产教育和培训合格的从业人员不得上岗作业等法律规定来推定上海高新公司和浙江昆仑公司有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。上诉人作为农村进城务工人员安全意识、文化水平不高，一审未充分考虑其举证能力。原判未考虑上海高新公司必须对上诉人进行劳动管理，工作成果必需验收情形，上诉人从工作之日到发生事故不足半月劳务报酬尚未结算支取，据此推定上海高新公司无需担责，有失公允。另，上海高新公司将工程发包给没有资质的个人，应该承担连带责任。本案发生的事故地点是封闭的施工区域，一审认定的事实中也没有明确，上海高新公司和浙江昆仑公司同时也是受益人。且上诉人系少数民族，应予考虑。综上，原判认定事实错误，且未按照法定程序，全面、客观地审查核实证据，片面采信选择证据。请求撤销原判，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。

被上诉人上海高新公司答辩称：上诉人的上诉理由与一审的庭审事实不符。上诉人在第一次庭审时，申请了二个证人出庭，这二个证人的证言恰恰证明了上诉人的丈夫***是劳务包工头，二位证人及上诉人均为***提供劳务。一审法院还在庭审期间，对上诉人的丈夫***做了询问笔录，在该份笔录中，***承认是其叫上诉人到工地帮忙，并由其分配工作及报酬，这份笔录经各方当庭质证，已确定了证明效力。一审法院正是基于以上充分证据，判定上诉人并非受雇与上海高新公司，而是受雇于其丈夫。据此，判决上诉人理由不成立，依法驳回了上诉人的诉请。上诉人认为自己是因安全生产事故遭受的人身损害，依据我国《侵权法》的规定上海高新公司和浙江昆仑公司因过错侵害了上诉人民事权益，应当承担侵权责任，所以一审法院适用法律错误。上海高新公司认为上诉人上诉理由于法无据。1、上诉人在一审是以“提供劳务者受害责任纠纷为案由”起诉上海高新公司的，诉讼请求及相关证据均是围绕上海高新公司是否构成雇主责任展开的，现上诉人要求按《侵权法》的规定追究上海高新公司的侵权责任，上海高新公司首先不清楚《侵权法》的规定的侵权责任是什么，其次认为上诉人该上诉理由也超出其在一审的审理范围。2、上诉人在一审中也承认上海高新公司承建的是雷迪森财富中心外墙面大理石干挂工作，上诉人的坠落点是在与石材幕墙施工点相对的靠近玻璃幕墙一面的四楼风道预留洞口，所以事故区域不属于上海高新公司的作业面，以上事实已经一审查明。从该查明的事实证明上海高新公司对上诉人的不具有安全保护义务，依据《侵权责任法》的相关规定，上海高新公司没有过错就无需承担责任。三、上诉人认为自己作为农村进城务工人员安全意识、文化水平不高，一审法院未充分考虑其举证能力。上海高新公司认为法律应平等地保护各方当事人的民事权利，而不应当因民事主体的身份不同而有所区别。事实上，上诉人在一审过程中也聘请了专业的法律工作者为其出庭主张权利，不存在因认知及文化水平所限而导致权利保护弱化的情形。综上，上海高新公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法庭驳回上诉人的上诉请求

被上诉人浙江昆仑公司未提交书面答辩意见。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院经审理认定的事实与原审认定一致。

本院认为：本案一审中在第一次庭审过程中明确已告知***一方对其要求调取1818黄金眼采访录像材料的申请不予准许，并说明了理由；整个一审过程中上诉人亦未提出要求***出庭参加诉讼的请求。故上诉人*述“一审法院未就1818黄金眼采访的录像资料以及要求***出庭参加诉讼予以调查，亦未告知上诉人”不符合事实情况。一审的起诉状中上诉人*述其起诉的事实与理由是其经人介绍受雇于上海高新公司，在从事雇佣活动中受伤。但依据查明事实，***的劳动并非听从上海高新公司的指示安排；劳动报酬也并非由上海高新公司结算支付，其与上海高新公司之间的关系不符合雇佣关系的实质要件。故上诉人在本案中以上海高新公司为其雇主，浙江昆仑公司具有共同过失为由，要求二者对其承担连带赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5064元，由***负担（免交）。

本判决为终审判决。

审判长周兴

代理审判员***

代理审判员韦薇

二〇一三年九月二十四日

书记员**