上海高新铝质工程股份有限公司、浙江昆仑建设集团股份有限公司劳动争议二审民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民事裁定书

（2016）浙01民终2201号

上诉人（原审***）：***，女，1969年7月23日出生，土家族，住湖北省利川市文斗乡青龙村7组1号。公民身份号码：422802196907237406。

委托代理人：***，浙江乾盛律师事务所律师。

委托代理人：***，男，1969年9月28日出生，土家族，住湖北省利川市。****丈夫。

被上诉人（原审被告）：上海高新铝质工程股份有限公司，住所地：上海市青浦区重固镇福泉山工业企业城。组织机构代码：13295665-3。

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：***，浙江法君律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司,住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路580号。组织机构代码：14303340-8。

法定代表人：***，董事长。

上诉人***因与被上诉人上海高新铝质工程股份有限公司（以下简称上海高新公司）、浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称浙江昆仑公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）**民初字第5020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，2011年9月25日，***在萧山区新世纪财富中心裙楼幕墙工程工地内，在与石材幕墙施工点相对的靠近玻璃幕墙一面的四楼风道预留洞口，不慎掉落至三楼受伤。伤后经浙江萧山医院、浙江大学医学院附属第二医院、武警浙江省总队杭州医院治疗，诊断为双侧多发肋骨骨折、胸椎多发骨折，下肢截瘫；颅底骨折，脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，右侧颞部硬膜下出血等损伤。上海高新公司为***垫付了100000元。***丈夫***在事发工地从事石材幕墙（大理石干挂）施工作业，*因上海高新公司的聘用人员***口头邀约***负责案涉工程的大理石干挂劳务，约定了按施工面积计价的方式及***提供石材，***自行安排人力组织施工的作业方式。施工人员全部由***招揽并管理，工人工资由***向***结算后支付给工人。***是其丈夫***叫去打杂的。案涉新世纪财富中心裙楼幕墙工程的建设单位是杭州威斯汀置业有限公司，浙江昆仑公司是总包单位，上海高新公司*分包单位，虽然三方签订承包合同作为备案合同，合同中约定工程进度款直接由建设单位支付给上海高新公司，但实际上该工程*建设单位直接发包给上海高新公司，两方另签订有承包合同。上海高新公司具有建筑幕墙工程专业承包资质。2012年2月1日，***以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉上海高新公司及浙江昆仑公司，要求上海高新公司赔偿***医疗费250977元，浙江昆仑公司承担连带责任。原审法院于2013年2月27日作出（2012）**民初字第1525号民事判决书，该院认为***未能举证证明***与上海高新公司存在雇佣关*，也未证实上海高新公司、浙江昆仑公司存在共同过失，故驳回***的诉讼请求。后***不服该判决，上诉于杭州市中级人民法院。杭州市中级人民法院于2013年9月24日作出（2013）浙杭民终字第1413号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。***于2014年9月30日以要求上海高新公司、浙江昆仑公司支付工伤待遇等向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以已超过仲裁时效为由，作不予受理处理。***于2014年10月25日诉至原审法院，请求判令：一、上海高新公司承担用工主体责任，参照工伤的有关规定赔偿***医疗费458741.96元、住院伙食补助费4540元（20元/天×227天）、停工留薪期工资71462元（2011年浙江省职工平均工资35731元/年×2年）、住院期间护理费35731元（35731/年×1年）、交通食宿费3000元、辅助器具费2052元、工伤保险待遇500234元（2011年浙江省职工平均工资35731元/年×14倍）；二、浙江昆仑公司对上述费用承担连带责任。

原审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关*的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中，上海高新公司将大理石干挂劳务分包给***的丈夫***，****不具备用工主体资格的自然人，而*******的妻子，两人*共同经营体，***不属于不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员，故***主张要求被告上海高新公司承担用工主体责任缺乏事实及法律依据，该院不予支持。***要求浙江昆仑公司承担连带责任，缺乏法律依据，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2016年2月29日判决:驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担，予以免收。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、原判决认定上诉人与其丈夫属于****“共同经营体”无事实和法律依据。首先，法律法规并无“共同经营体”这一基本概念，因此，一审判决认定上诉人与其丈夫****“共同经营体”并无法律依据。其次，将***视为经营者并不妥当。确实，其获得报酬是按照其施工面积计算，且相关人员由其组织安排，人员工资也是其结算后再支付给其余工人。然而，根据与本案有关联的两个已经审结的两个案件查明的事实，***获得报酬是依靠自身提供劳动，而非依靠将劳作分配给其余工人，从中渔利，也即***本人并非包工头的身份，仅仅是其余工人的代表，出面揽活并出面结算工资，其获得劳动报酬的方式和其余工人一样。再次，即便可以参照相关文献对“共同经营体”的解释，上诉人与其丈夫***在本案中也无法成为“共同经营体”。倘若非要把***在本案中从事的大理石干包业务视为一种经营，也****与其他工人的共同经营。上诉人通过打杂这一工种与其丈夫以及其余工人并非共同经营体。二、即便认定上诉人与其丈夫***属于“共同经营体”，但基于法律法规对“共同经营体”并无明确的规定，因而对其法律后果也没有规定，一审判决据此认定上诉人不属于不具备用工主体资格的组织或自然人招用的人员，因而判定被上诉人无需承担工伤赔偿责任是不妥当，对上诉人也是极度不公平的。不可否认，根据现行法律法规以及司法实践，若上诉人**确*一般意义上的包工头，假定判定被上诉人承担工伤赔偿责任后，被上诉人可能有权向上诉人*****追偿。然而，一则，建筑领域本身有特殊性，对于建筑领域用工有大量的法规和规范性文件进行规范和调整。因而被上诉人在承担工伤赔偿责任后能否追偿，以及可以追偿的份额都是值得商榷的；二则，工伤相关赔偿有专属性，属于上诉人的个人财产，而即便上诉人**需要最终承担赔偿责任，也*其个人债务，与上诉人的赔偿并不能直接相抵。三则，本案中，被上诉人以及法院并未追加上诉人**为被告。综上，一、上诉人**本身也是普通的劳动者，并非一般意义上的包工头，因而不是经营体；二、即便上诉人***经营体，也*与其他工友形成的共同经营体，与上诉人也不属于共同经营体；三、即便上诉人与其夫形成共同经营体，上诉人依然有获得工伤赔偿的权利。故恳请二审法院综合考虑本案相关事实和实际情况，维护上诉人的合法权益。请求：1、依法撤销杭州市萧山区人民法院（2015）**民初字第5020号民事判决，发回重审或依法改判被上诉人上海高新公司承担用工主体责任，参照工伤的有关规定赔偿上诉人各项损失共计1075760.96元；2、本案诉讼费用（含鉴定费）由被上诉人承担。

被上诉人上海高新公司口头答辩称：第一，关于共同经营体的问题，上诉人和***是夫妻关*，并不是靠佣金获利，而是和其丈夫一起通过分包经营获利。对此，前案已经对相关事实进行确认，因此是共同经营体，一审认定无误。第二，（2012）**民初字第1525号及（2013）浙杭民终字第1413号民事判决中对两个事实予以确认，一是上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关*，二是掉落的地点不是案涉工地而是在工地对面。因此，认为上诉人的上诉理由无据，请求法庭予以驳回。

被上诉人浙江昆仑公司未答辩。

各方当事人在二审中均未提交新的证据材料。

双方当事人对原审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”***提起本案诉讼主张要求参照工伤规定赔偿其因案涉事故所致各项损失，但是，***未能举证证明其事故伤害已经社会保险行政部门认定为工伤，且二审中其认可提出过工伤认定申请。因此，在***主张的事故伤害未经社会保险行政部门作出工伤认定的情况下，***径直主张要求参照工伤保险标准赔偿损失，于法无据。综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销杭州市萧山区人民法院（2015）**民初字第5020号民事判决。

二、驳回***的起诉。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员盛峰

二〇一六年十月十三日

书记员*勤