***博力工程管理有限公司与***等劳动争议民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2024）兵08民终547号 上诉人（原审被告）：***博力工程管理有限公司，住所地新疆***市天富名城城区东四路17-B1号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆初***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月2日出生，汉族，住***市14小区10栋212号。 委托诉讼代理人：***，新疆双信律师事务所律师。 原审被告：新疆有色冶金设计研究院有限公司***分院，住所地新疆***市南山新区管委会。 负责人：***，该分院院长。 委托诉讼代理人：***，新疆洪颐律师事务所律师。 上诉人***博力工程管理有限公司（以下简称博力公司）因与被上诉人***及原审被告新疆有色冶金设计研究院有限公司***分院（以下简称有色冶金***分院）劳动争议一案，不服***市人民法院（2021）兵9001民初6858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月12日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 博力公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判博力公司不支付***提成工资及解除劳动关系经济补偿金或发回重审；二、由***承担一、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审依据新公会所鉴字（2023）003号《鉴定报告书》判决博力公司支付***提成工资错误。鉴定机构未尽鉴定职责，鉴定程序违法，鉴定步骤违法，鉴定方法和内容严重背离事实。***起诉博力公司劳动争议案件未经法庭开庭审理进行证据质证，依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）第四条“未经法庭质证的材料（包括补充材料）不得作为鉴定材料”的规定，鉴定机构鉴定全程违反法律规定，程序严重违法，不能作为鉴定依据。（二）博力公司不存在未足额支付***工资的情形，更何况***至今未完成博力公司离职归档工作，故不应支付其解除劳动关系经济补偿金。（三）2023年10月，博力公司针对***出具的《鉴定报告书》进行财务对账审核，发现该报告漏记***成本费用370245.4元。***系博力公司原规划所、规划二所所长，根据博力公司内部经济责任制规定，该所员工收入系根据所长上报院里发放，最后院里经与所长决算，员工超发部分由所长承担。***系自动离职，博力公司尚未与其进行决算，现经决算，***任博力公司规划所、规划二所所长期间，给其所里员工超发732310元收入，应由***承担。故博力公司不欠***劳动报酬，也不应当支付***解除劳动关系经济补偿金。 ***辩称，一、关于***起诉博力公司劳动争议案，未经法庭开庭审理，进行证据质证、审计的问题。当时一审法院委托审计公司进行审计时，所审计的材料都是博力公司提供的，而且***是认可的。虽然没有开庭，但是博力公司与***双方都是同意审计的，鉴定程序合法。二、通过审计鉴定，博力公司确实欠付***的劳动报酬271088.02元，根据劳动合同法的相关规定，博力公司应该支付***经济补偿金，一审判决正确。三、关于审计报告漏记***成本费用的问题，该情形不存在。因为审计报告对***的成本进行了统计，至于说漏记，这是博力公司单方面计算的，***不予认可。博力公司提出超发员工工资由所长承担，没有明确规定。超发部分应该向员工追偿，而不应由所长承担。一审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，请求二审驳回博力公司的上诉请求，维持原判。 有色冶金***分院述称，一、同意博力公司的上诉请求及事实和理由。二，博力公司和有色冶金***分院是两块牌子，一套人马。***曾分别在两个公司任职。虽然是两块牌子一套人马，但实际财务是单独的。2023年11月8日，***、新疆有色冶金设计院有限公司、有色冶金***分院和新疆有色冶金设计院有限公司图***分公司，有一个四方协议，这个协议实际上是在一审判决宣判之后才产生的，也就是说这个协议产生后，两个公司实际上是一家公司。 ***向一审法院起诉请求：一、博力公司为***支付经济补偿金137388.65元；二、博力公司与有色冶金***分院支付***2009年3月至2020年8月的劳动报酬557930元（271088.02元＋286842.45元）。 一审法院认定事实：***博力工程管理有限公司于2008年9月11日依法在***市城区市场监督管理局登记成立，属于有限责任公司（自然人投资或控股）。2023年9月28日法定代表人由**变更为**。有色冶金***分院于2008年10月7日依法在***市城区市场监督管理局登记成立，属于有限责任公司分公司（自然人投资或控股）。2023年10月，法定代表人从**变更为***。 2009年2月20日，***与博力公司签订劳动合同，合同期限自2009年2月20日至2014年6月30日，双方约定劳动合同履行地为博力公司。关于劳动报酬，双方约定按单位经济责任制规定。2009年3月，***进入博力公司担任规划所所长，自2010年起不再担任所长，2011年11月转入博力公司处，2012年担任规划二所所长，2017年1月转入博力公司，担任规划二所所长，2019年7月转入博力公司，两规划所合并，***担任所长。 2020年8月7日，***向博力公司提交辞职申请，载明辞职理由为博力公司未及时足额支付工资。 2023年4月3日***申请司法审计，经***与两公司一致同意，该院于2023年4月17日向新疆公信天辰有限责任会计师事务所提交（2021）兵9001民初6858号***定委托书，对涉案收费财务凭证进行会计审计鉴定。2023年8月16日，新疆公信天辰有限责任会计师事务所作出新公会所鉴字（2023）003号《鉴定报告》，鉴定结论为：（一）***作为博力公司和有色冶金***分院设计人员的提成工资2480489.05元。（二）***担任博力公司和有色冶金***分院规划所所长期间（2009年3月-2020年8月）的提成工资为1075982.10元。（三）2009年-2022年6月***在博力公司和有色冶金***分院领取工资3285383.13元。（四）截至2022年6月，博力公司和有色冶金***分院欠付***工资271088.02元。 ***与博力公司对***在工作期间向博力公司借款455545.9元，尚未还清。 2020年9月17日，***向***市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、***与博力公司于2020年8月7日解除劳动关系，博力公司为***出具解除劳动关系证明书；2、博力公司为***办理社保与档案转移手续；3、博力公司退还***毕业证、学位证以及职称证等证件；4、博力公司支付解除劳动关系经济补偿金249346.68元（20778.89元/月×12个月）；5、博力公司与有色冶金***分院支付***2009年3月至2020年8月劳动报酬354.357万元。2021年6月30日，该仲裁委员会作出***仲裁字〔2020〕812号《仲裁裁决书》，裁决：一、博力公司与***之间劳动关系于2020年8月7日解除；博力公司为***出具解除劳动关系证明书；二、博力公司为***办理档案转移手续，对***要求博力公司为其办理社会保险关系转移手续的请求不予支持；三、博力公司退还***本科毕业证、研究生毕业证、中级职称证、高级职称证；对***的其余仲裁请求不予支持。***不服，诉至一审法院。 2022年4月25日，博力公司就借款纠纷向***市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2022年4月26日，该仲裁委员会作出了***仲不字〔2022〕323号《不予受理通知书》，博力公司不服，诉至一审法院。 另查：1．博力公司为***缴纳了2009年3月至2011年10月、2017年1月至2019年6月期间的各项社会保险费；博力公司为***缴纳了2011年11月至2016年12月、2019年7月至2020年7月期间的各项社会保险费。中誉设计有限公司新疆兵团分公司为***缴纳了2020年8月至2021年6月期间的各项社会保险费。 2.2019年，八师在岗职工年平均工资为83116元，月平均工资为6926.33元。 3．在解除劳动关系前12个月，显示博力公司账户向***账户转入工资：2019年5月16日8643.78元、6月14日8642.28元、7月16日8643.78元；显示博力公司账户向***账户转入工资：2019年8月15日8643.78元、9月18日8643.78元、10月14日8640.78元、11月15日8643.78元、12月13日8643.78元、2020年1月17日9128.78元、3月10日27034.53元、4月14日13575.46元、5月12日13575.46元、5月28日13575.46元。以上合计，平均工资为11449.55元/月； 4．工作期间，博力公司收取了***毕业证、学位证、职称证。诉讼中，博力公司退还了***毕业证、学位证、职称证； 5．博力公司提交的2011年技术经济责任制（讨论稿）、2015年技术经济责任制中规定：……2.7投标项目由博力公司组织，生产所积极参与，中标项目成本计入承担项目生产所，未中标项目成本48%进入博力公司，52%进入参与项目投标生产所……3.1博力公司实行项目工效工资制度，鼓励多劳多得。3.2博力公司各生产所实行切块包干办法，单独核算……3.5生产人员：实行项目工效工资，按到账收入的32%进行分配。分配原则为设计费到账，按期完成，质量合格，成果归档。对业主投诉项目，经项目行政领导、项目负责确认后，扣发责任人该项目收入，情况严重的上院务会处罚。 6.2023年12月22日，新疆天辰公信有限责任公司会计师事务所的会计**（该鉴定项目负责人）表示听证会已告知博力公司举证期限，但博力公司未按期举证。 一审法院认为：双方当事人对劳动关系的解除及解除时间无异议，对解除原因持异议。该院认为，该案的争议焦点是：1．***关于欠发的工资及经济补偿金的诉讼请求应否得到支持；2．博力公司关于要求***返还借款及利息的诉讼请求应否得到支持。 关于劳动关系的解除。2009年2月20日***与博力公司签订书面《劳动合同》，并随工程设计项目转移到有色冶金***分院处工作，其工作岗位、工作地点均未发生改变，***也没有与有色冶金***分院签订书面《劳动合同》，应视为***对原劳动关系的一种默认。2020年8月7日，***向博力公司提出辞职，此后再未向博力公司提供劳动。辞职权是劳动者享有的单方解除劳动合同的权利。***辞职的真实意思表示到达博力公司即生效，无需博力公司的同意，因此***与博力公司之间的劳动关系于2020年8月7日解除。故，该院确认***博力公司自2009年2月20日至2020年8月7日期间存在劳动关系。 关于欠发的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”***与博力公司均认可***的工资采用提成制。案涉的工程设计提成属于***为博力公司提供劳动所获的报酬，该提成收入不管从劳动合同的约定还是法律的规定来看，均应认定属于博力公司应向***支付的工资范畴。根据上述规定，博力公司应及时足额支付***的工资。新疆公信天辰有限责任公司会计师事务所在受委托后举行了听证、要求限期举证，后于2023年8月16日作出新公会所鉴字（2023）003号鉴定报告书，认定截至2022年6月，博力公司和有色冶金***分院欠付***工资271088.02元。博力公司提出复核，但该会计师事务所未重新进行审计。博力公司与有色冶金***分院均是独立的法人，财务独立，不具有资本的关联性和人身的关联性，***仅与博力公司存在劳动关系，与有色冶金***分院不存在劳动关系。***的提成工资是从每个设计工程项目中计提，而从事的设计工程项目是由博力公司接手，因有色冶金***分院资质高于博力公司，因此有些设计工程须以有色冶金***分院名义签章。***从事的有些设计工程项目加盖的是有色冶金***分院的公章，但最终设计工程项目的结算是由博力公司负责。因此，***要求二公司共同支付其提成工资的主张无事实和法律依据，该院不予支持。关于总工费，2011年技术经济责任制（讨论稿）3.3规定：各生产所总产值的1.5%分配给院相应总工，结合**诉博力公司、有色冶金***分院劳动争议类案当中，**作为公司高层管理人员，对该2011年技术经济责任制（讨论稿）的真实性予以认可，***也未提交证据予以反驳，故***关于总工费286842.45元应当计算在欠发工资当中的意见无事实依据，该院不予采纳。因此，博力公司应当支付***欠发的工资271088.02元。 关于***定费80000元，该院认为，***定费由***承担60%，博力公司承担40%为宜。 关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”根据上述规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。结合查明的事实，因博力公司确实存在未足额支付***部分提成工资的情形，且***已向博力公司递交了《辞职报告》，《辞职报告》中载明博力公司未及时足额支付工资而提出辞职，其已尽到告知义务，该院依法采信***关于被迫提出解除劳动合同的主张。故***要求博力公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。***自2009年2月20日至2020年8月7日期间在博力公司处工作11年5个月19天，劳动关系解除前，***的月平均工资为11449.55元/月，未超出本市职工2019年度职工平均工资的三倍，因此该院以11449.55元为标准计算11.5个月的经济补偿金。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”根据该条规定，劳动关系解除或终止后，***应当按照规定办理工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。***与博力公司签订的劳动合同第二十九条约定：．．．．．．应当支付经济补偿金的，在办结工作交接时支付。据此，该院认为归档移交手续也是***离职时应当完成的工作交接的一部分，根据上述法律规定，***应当按照《规章制度》中的规定，就其参与的部分设计项目完成归档移交手续之时，博力公司才应支付***解除劳动关系经济补偿金。 关于借款。根据《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》之规定，劳动者因工作原因向用人单位预借支款项的行为系职务行为，其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。受托事项完成后，因未及时报销冲账与用人单位发生纠纷的，应由用人单位按其内部财会制度处理。但劳动合同解除后，用人单位要求劳动者返还应当返还部分的预借支款项的，人民法院应当按照劳动争议案件处理。***在履职期间，因工作需要，向博力公司借支款项，虽然在借支前，办理了相应的手续，但借支后未根据相应的财务管理制度，积极配合财务管理部门办理销账手续。由于***未积极办理销账手续，致使其借支款155545.9元一直未进行销账，责任在于***。***辞职后，应向博力公司偿还未销账款项。庭审中，***认可以个人名义向博力公司借款300000元，其余借款155545.9元用于单位公务支出，个人借款未返还，借支款未进行销账处理。该院认为，***不同意归还此款的理由不能成立。根据权利义务对等的原则，博力公司主张***偿还借支款155545.9元，符合客观事实，予以支持。 关于利息。博力公司主张***支付借支款逾期利息于法无据，不予支持。对个人借款300000元，因双方未约定还款时间，博力公司于2022年4月25日申请劳动仲裁，要求***返还借款及利息，但***至今未予返还，从2022年4月25日起计算逾期利息为宜。因此，***应当从2022年4月25日起，以300000元为基数，以中国人民银行2022年一年期同期贷款利率4.75%为标准支付博力公司个人借款的逾期利息，对博力公司主张2020年9月1日至2022年4月24日期间的利息不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、第六百七十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第五十条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》之规定，判决：一、博力公司自判决书生效之日起十日内支付***欠发的工资271088.02元；二、***就其参与的部分设计项目完成归档移交手续之时，博力公司支付***解除劳动关系经济补偿金131669.83元；三、***自判决书生效之日起十日内返还博力公司借支款155545.9元；四、***自本判决书生效之日起十日内返还博力公司借款本金300000元，及2022年4月25日至2023年12月31日期间的借款利息22835.79元利息，并以300000元为基数，以年利率4.75%为标准支付博力公司自2024年1月1日至借款清偿之日期间的利息；五、驳回***的其他诉讼请求；六、驳回博力公司的其他诉讼请求；七、***定费80000元，由***承担48000元，由博力公司承担32000元，与前款一并给付***。案件受理费免予收取。 二审中，博力公司补充事实：在2015年至2018年期间，***利用博力公司规划所所长身份在成本中实际多支出370245.4元，这些款项打给了第三方，并非***的账户以及公司员工的账户。***对博力公司补充的事实不予认可，称审计报告中已经对***的成本进行核算，不清楚这370245.4元是如何产生的。有色冶金***分院对一审查明的事实无异议。本院认为，博力公司就补充的事实没有提供充分证据证实，本院不予采信。 有色冶金***分院提交2023年11月8日的四方协议，说明博力公司、有色冶金***分院实际上是两套牌子一套人马。博力公司与***均予以认可，本院对四方协议的真实性予以确认，但由于一审判决后，博力公司在其上诉请求及理由中并未对其作为承担给付责任的主体提出异议，***虽在一审中主张两公司承担连带责任，但对一审判决未支持该项主张并未提起上诉，应视为其认可判决结果，本院对两公司是否承担连带责任不予审理。故本院对该四方协议与本案的关联性不予审查确认。 经审理，本院二审查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、博力公司应否支付***提成工资；二、博力公司应否支付***解除劳动关系经济补偿金。 关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”因此，博力公司应当按照劳动合同约定或者制度规定，在每项设计费到账后及时支付***提成工资。《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”***主**力公司支付欠付工资报酬符合法律规定。关于博力公司上诉主张的鉴定问题。经查，鉴定机构所依据的鉴定材料，与另一案件当事人**诉博力公司、有色冶金***分院劳动争议案件进行审计的鉴定材料一致，一审法院在该另案中就相关鉴定材料已经组织双方进行了质证，且***对博力公司和**提供的上述鉴定材料均无异议。博力公司以未经人民法院组织质证的相关材料，不能作为鉴定材料，以及鉴定机构鉴定全程违反法律规定，程序严重违法，不能作为鉴定依据的上诉理由，不能成立，本院不予支持。经鉴定，博力公司、有色冶金***分院欠付***工资271088.02元，一审法院判令博力公司支付上述欠发工资并无不当，本院予以确认。 关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的……。”《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，“不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。足额支付要求不得克扣，及时支付要求不得无故拖欠，因此，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“及时足额支付劳动报酬”就是不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据本案查明的事实可知，博力公司确系存在欠付***到账提成的事实，博力公司主张不支付***提成工资并不给付解除劳动关系经济补偿金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人博力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***博力工程管理有限公司负担（已交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　常　斌 审 判 员　*** 二〇二四年六月十一日 法官助理　*** 书 记 员　***