***博力工程管理有限公司与**、新疆有色冶金设计研究院有限公司***分院劳动争议二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2024）兵08民终414号 上诉人（原审被告）：***博力工程管理有限公司，住所地新疆***市天富名城城区东四路17B1号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆初***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，住***市。 委托诉讼代理人：***，新疆双信律师事务所律师。 原审被告：新疆有色冶金设计研究院有限公司***分院，住所地新疆***市南山新区管委会。 负责人：***，该分院院长。 委托诉讼代理人：***，新疆洪颐律师事务所律师。 上诉人***博力工程管理有限公司（以下简称博力公司）因与被上诉人**及原审被告新疆有色冶金设计研究院有限公司***分院（以下简称有色冶金***分院）劳动争议一案，不服***市人民法院（2021）兵9001民初6856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 博力公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判博力公司不支付**提成工资差额及解除劳动关系经济补偿金或发回重审；二、由**承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审依据新公会所鉴字（2023）004号《鉴定报告书》认定博力公司支付**提成工资错误。《鉴定报告书》鉴定程序违法，不能作为定案依据。（一）**提交的《关于放弃对道桥所司法审计的说明》未经博力公司质证。（二）**主张各所所长利润切块为4%，但该问题各所所长与**存在争议，依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》（法〔2020〕202号）规定，对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。（三）鉴定机构没有提交鉴定方案进行质证，鉴定过程中没有依据**与博力公司2011年技术经济责任制、2015年技术经济责任制的原则进行，所长实行切块自负盈亏，首先为员工工资的30%，超发与欠发计入所长22%，再减去所长成本，才是所长应得利润。仅依据所长计算标准核减成本的鉴定方法与人民法院已作出判决认定的事实相矛盾和冲突。鉴定机构鉴定过程中没有对相关证据、资料、数据询问博力公司，也未提交法院组织质证。（四）鉴定内容严重背离事实，**本人签字申请工资分别由11名不同的人以**名义领取，该审计仅认定其中5人代为领取部分工资金额，且鉴定机构未核算**打字复印成本、收费提成成本及漏算**的兑现款等费用。二、博力公司不存在未足额支付**工资的情形，故不应当支付**解除劳动关系经济补偿金。 **辩称，一、新疆公信天辰会计师事务所受法院的委托，在审计**的劳动报酬过程中，计算方法与另案***的劳动报酬计算相冲突，故**放弃了对道桥所产值的司法审计，审计机构在实际审计过程当中，对道桥所也并没有进行审计。2023年8月15日，**提交的说明，是对自己权利的处分，并非作为证据，因此不需要博力公司进行质证。二、审计机构在审计过程中，根据博力公司提交的资料，主要是财务凭证等财务资料，及博力公司的经济责任制，还有道桥所等市政四所的管理办法的文件，作为审计的依据，所以在审计过程中，不需要市政四所的各个所长个人同意。三、审计机构在审计过程中的资料，是博力公司提供的，而且在审计之前及审计过程中，审计机构也多次召开了听证会，询问了博力公司**的相关情况，所以**对自己提交的材料是不需要质证的，审计机构审计程序合法。四、**已领取的工资，原审法院仅仅是根据**的银行流水进行统计，**领取的工资除了银行流水可以显示之外，实际上每一年还领取年中的大额工资，但是领取大额工资的凭据保存在博力公司，**无法统计，当时统计的只是银行流水账面上的工资，与审计公司统计的**工资数据是有出入的。审计公司在审计的过程当中，对于**往年所领取的大额工资进行了核实和确认，所以审计公司审计的**已领取工资数据是正确的。五、至于**签字的成本费用，审计公司在审计过程中，对于2015年之前的成本已经计入到了市政所的成本，对于2015年之后所产生的成本已经计入到了市政四所，由市政四所和博力公司进行分摊，成本不应该由**个人来承担。六、博力公司提到漏记的兑现款，因为得出来的数据是博力公司单方面委托的审计公司审计的，不是通过法院委托的，所以对其审计结果，**不予认可。如果说确实是**已经领取的劳动报酬的话，博力公司可以另案起诉。综上，**认为审计机构审计的结果是正确的，统计的数字也是准确的，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果正确，请求二审驳回博力公司的上诉请求，维持原判。 有色冶金***分院述称，一、认可博力公司的上诉请求，一审的鉴定事实和程序均有问题，有遗漏。二、一审判决后，公司内部也作出审计报告。**审计报告中，有两项计算错误，其他结果也同法院委托的***定的审计不尽相同。三、在审计报告出具后，经**核对，确实多出了2300495元，仅工资报酬一项就多出了2300495元。其他关于提成、成本支出等差额在***定报告中均未按实际情况列明、扣减。故请求二审法院支持博力公司的上诉请求，将本案发回重审或改判。 **向一审法院起诉请求：一、确认**与博力公司于2020年6月28日解除劳动关系；二、博力公司退还**的毕业证、学位证以及职称证等相关证件；三、博力公司为**支付经济补偿金229321.42元；四、博力公司与有色冶金***分院支付**2009年3月至2020年6月的劳动报酬33118634元。诉讼中，**放弃第一、二项诉讼请求。 一审法院认定事实：博力公司于2008年9月11日依法在***市城区市场监督管理局登记成立，属于有限责任公司（自然人投资或控股）。有色冶金***分院于2008年10月7日依法在***市城区市场监督管理局登记成立，属于有限责任公司分公司（自然人投资或控股）。博力公司、有色冶金***分院的经营范围中均包含工程设计与工程咨询。 **自述于2009年3月入职有色冶金***分院处，从事工程图纸设计工作。2011年11月17日入职博力公司处，工作岗位及工作性质未发生变化。2015年4月起担任道桥所所长。2017年9月终止劳动关系，2019年7月第二次与博力公司建立劳动关系，从事设计岗位管理工作，双方签订无固定期限劳动合同。以上工作时间**的工作岗位、工作地点及工作性质未发生变化，2011年11月，**的劳动关系从有色冶金***分院处转入博力公司处时，有色冶金***分院未给其出具解除劳动关系证明书。博力公司、有色冶金***分院则辩称**于2009年3月入职博力公司处，**的劳动关系一直未发生变动，由于博力公司成立初期资质不完善，故与有色冶金***分院合作设计项目，因此产生员工的社保由有色冶金***分院缴纳的情况。博力公司就其主张向该院提交了《劳动合同》原件，《劳动合同》显示**与博力公司于2009年7月1日签订书面《劳动合同》，期限自2009年7月1日至2014年6月30日，合同到期后双方续签为无固定期限《劳动合同》，**对《劳动合同》的本人签字及合同内容的真实性、合法性、关联性予以认可。**（乙方）与博力公司（甲方）签订的《劳动合同》中约定：“乙方的工资报酬按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定。” 庭审中，**、博力公司对石劳人仲裁字〔2020〕813号《仲裁裁决书》中查明下列事实均无异议：1.有色冶金***分院为**缴纳了2009年3月至2011年10月及2017年9月至2019年6月期间的各项社会保险费；博力公司为**缴纳了2011年11月至2017年8月及2019年7月至2020年7月期间各项社会保险费；中誉设计有限公司新疆兵团分公司为**缴纳了2020年8月至今的各项社会保险费。2.有色冶金***分院向***市劳动人事争议仲裁委员会提供了其单位2009年1月至2011年12月，2012年3月至2020年7月工资表，显示**2009年1月至2011年10月工资由有色冶金***分院发放，2017年10月至2019年6月工资由有色冶金***分院发放，2019年7月至2020年7月工资由博力公司发放。3.博力公司在2020年实行新的技术经济责任制，将设计员工的分配比例调为30%，所长分配比例调为22%（需从中扣除运营成本）。 2020年6月28日，**主动辞职，并向博力公司递交书面《辞职报告》。《辞职报告》载明因**对博力公司管理方式、财务管理及分配支付不认同而提出辞职。博力公司则称**于2020年6月28日提出辞职后，单位于2020年9月15日向**发出办理解除劳动关系手续的通知，要求其自2020年8月31日至9月15日期间到单位办理解除手续，对于2020年9月15日之后未办结解除劳动关系的人员，单位将提请工会委员会召开职代会作出除名决定，**未按博力公司通知的时间办理解除劳动关系手续及工作交接和工作资料的归档，未结清其从博力公司处所借款项，亦未到单位提供劳动，连续旷工，严重违反劳动纪律和规章制度，故博力公司经过民主决议于2020年10月10日对**作出了除名决定，并于2020年10月13日在《***日报》上刊登了除名《公告》。 诉讼中，**称博力公司与有色冶金***分院从营业执照上看博力公司、有色冶金***分院的住所地不在一起，但实际上博力公司、有色冶金***分院的办公地点均在新疆***市天富名城城区东四路17-B1号。因此，博力公司、有色冶金***分院存在一个机构两个牌子、人员混同、业务混同、管理混同的情形，具备关联公司的特征。故，**主张由博力公司支付其作为设计人员的设计提成工资差额33118634元，由有色冶金***分院承担连带给付责任。博力公司、有色冶金***分院对此不予认可，称博力公司与有色冶金***分院均是独立的法人、独立的财务，不具有资本的关联性和人身的关联性，并非关联公司。**仅与博力公司存在劳动关系，与有色冶金***分院不存在劳动关系。**的提成工资是从每一个设计工程项目中计提，而**从事的设计工程项目是由博力公司接手的，因有色冶金***分院的设计资质高于博力公司，因此有些设计工程项目必须要以有色冶金***分院的名义签章，故**从事的有些设计工程项目加盖的是有色冶金***分院的公章，但最终设计工程项目的结算是由博力公司负责，继而**设计工程项目的提成也应由博力公司负责支付。按照**与博力公司签订的《劳动合同》的约定，博力公司每个月给**发放了劳动报酬，不存在拖欠的问题。对账出来尚未支付**作为设计人员的设计提成，并非是博力公司故意拖欠未支付，而是因为**离职时其参与的部分设计项目的回款未到账、部分设计项目未进行归档移交，致使博力公司无法计提**的提成。现博力公司不同意支付**主张的提成工资差额33118634元。再者，**辞职后，未按照规定就其参与的部分设计项目进行归档移交。对此，**辩称每年年底单位在核算产值的时候都要求员工归档，**当时已经按照要求归过档了，且如果当时不归档，博力公司、有色冶金***分院就不会给**发放大额工资，但在离职的时候，博力公司又提出了新的归档要求。鉴于此，**认为其已经归过档，没办法再进行第二次归档了，且公司《规章制度》中虽然有要求员工归档的规定，但并没有不归档就不发放提成工资的明确规定。 2020年9月25日，**向***市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认申请人（该案**）与第一被申请人（该案博力公司）于2020年6月28日解除劳动关系，并裁定第一被申请人为申请人出具解除劳动关系证明书；二、第一被申请人为申请人办理社保与档案转移手续；三、第一被申请人退还申请人毕业证、学位证以及职称证等相关证件；四、第一被申请人为申请人支付经济补偿金229321.42元；五、第一被申请人与第二被申请人（该案有色冶金公司***分院）支付申请人2009年3月至2020年6月的劳动报酬33118634元。2021年8月2日，该仲裁委作出石劳人仲裁字〔2020〕813号《仲裁裁决书》，裁决：一、第一被申请人与申请人之间的劳动关系于2020年6月28日解除；第一被申请人为申请人出具解除劳动关系证明书；二、第一被申请人为申请人办理档案转移手续，对申请人要求第一被申请人为其办理社会保险关系转移手续的请求不予支持；三、第一被申请人退还申请人毕业证、学位证、中级职称证、高级职称证；四、对申请人的第四项仲裁请求不予支持；五、对申请人的第五项仲裁请求不予支持。**接到裁决书后不服，诉至该院。 2022年4月25日，博力公司向***市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求**归还博力公司借支款443140.2元，并支付博力公司借支款利息29819.64元。2022年4月26日，该仲裁委以博力公司的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出石劳人仲不字〔2022〕320号《不予受理通知书》。博力公司不服，于2022年5月11日诉至法院。诉讼中，博力公司与**均同意将两案合并在一起审理。故，博力公司申请撤诉。该院作出（2022）兵9001民初3051号之一民事裁定书，准予其撤回起诉。关于借支款。庭审中，**认为即使存在借支款，也不同意归还此款，认为其是履行职务行为，法律后果应由两被告承担。 2023年4月7日，**及博力公司向该院提出审计申请，要求：1.对博力公司与有色冶金***分院从2009年3月至2014年12月拖欠**担任市政所所长期间的提成工资进行司法财务审计；2.对博力公司与有色冶金***分院从2015年1月至2020年6月拖欠**担任副院长期间的提成工资进行司法财务审计。新疆公信天辰有限责任公司会计师事务所于2023年8月16日作出新公会所鉴字（2023）004号鉴定报告书，截至2022年6月，博力公司和有色冶金***分院欠付**提成工资15206130.07元。博力公司对该鉴定报告书持有异议，鉴定部门回复后，被告再次提出复核。新疆天辰有限责任公司会计师事务所于2023年12月8日作出***博力工程管理有限公司**鉴定报告异议书回复，认为其作出的鉴定是依据现有的材料进行的，每一笔成本费用都列式了依据的凭证和附件，经复核无误。 另查，1.2019年师市在岗职工年平均工资为83116元，月平均工资为6926.33元/月。 2.在解除劳动关系前12个月，博力公司给**发放的提成工资为：2019年5月17425.95元、6月17430.95元、7月18242.24元、8月18242.24元、9月18239.25元、10月17510.05元、11月17430.95元、12月18727.24元；2020年1月0元、2月35226.55元、3月17043.26元、4月33802.74元（16901.37元＋16901.37元）。以上合计228865.42元，平均工资为19072.12元/月。 3.工作期间，博力公司收取了**毕业证、学位证、中级职称证、高级职称证。诉讼中，博力公司退还了**毕业证、学位证、中级职称证、高级职称证。 4.博力公司提交的2011年技术经济责任制（讨论稿）、2015年技术经济责任制中规定：……2.7投标项目由博力公司组织，生产所积极参与，中标项目成本计入承担项目生产所，未中标项目成本48%进入博力公司，52%计入参与项目投标生产所……3.1博力公司实行项目工效工资制度，鼓励多劳多得。3.2博力公司各生产所实行切块包干办法，单独核算……3.5生产人员：实行项目工效工资，按到账收入的32%进行分配。分配原则为设计费到账，按期完成，质量合格，成果归档。对业主投诉项目，经项目行政领导、项目负责人确认后，扣发责任人该项目收入，情况严重的上院务会处罚。庭审中，**及有色冶金***分院对该证据的真实性予以认可，但**及博力公司、有色冶金***分院均称自2015年开始实际上博力公司将设计员工的分配比例调为30%，所长分配比例调为22%。 5．博力公司提交的2015年1月1日***博力工程管理有限公司制定《规章制度》第一部分员工手册7.0每月薪金中第2项规定，设计人员薪金按本人工作量提成后发放，设计人员薪金由各部门主管与财务人员配合，根据到账情况掌握发放标准……第5项规定，公司根据员工个人的工作量变化进行薪金调整。《规章制度》第四部分岗位职责12.1项目负责人中第8项规定，将必须归还委托方和归档的资料，及时整理，收集齐全，分别办理归还和移交归档手续……。12.3设计人第5项规定，按设计文件归档，要求整理好设计文件，交项负统一归档。庭审中，有色冶金***分院对该证据的真实性予以认可。**对该证据的真实性不予认可，称博力公司未将该《规章制度》予以公示，**不清楚该《规章制度》的内容，该《规章制度》无效。博力公司未向法院提交其将《规章制度》公示的证据，但辩称所有员工均已按照该规章制度进行工作。且**等人从2011年至今都按照该《规章制度》进行工作，当初均未提出任何异议。 6.**提交***定费300000元的票据。2023年12月20日博力公司申请鉴定报告人出庭，2023年12月22日该院将新疆天辰公信有限责任公司会计师事务所的会计***（该鉴定项目负责人）通知到庭，庭审中通过对其询问，其表示听证会已告知博力公司举证期限，但博力公司未按期举证。 一审法院认为：该案的争议焦点是：一、**与博力公司、有色冶金***分院之间劳动关系的期间如何确定；二、双方解除劳动关系的时间如何确定；三、博力公司是否应当支付**2009年3月至2020年6月作为设计人员的图纸设计、校对、审核提成工资差额33118634元，**要求有色冶金***分院承担连带给付责任是否有依据；四、博力公司应否支付**解除劳动关系经济补偿金；五、**是否应向博力公司偿还工作期间借支款443140.2元，并支付利息。 关于争议焦点一。经庭审查明，**于2009年7月1日与博力公司签订书面《劳动合同》，**2009年1月至2011年10月、2017年10月至2019年6月工资由有色冶金***分院发放，2019年7月至2020年7月工资由博力公司发放。博力公司为**缴纳了2011年11月至2017年8月及2019年7月至2020年7月期间各项社会保险费。庭审中，**、博力公司均认可上述期间**的工作岗位、工作地点及工作性质均未发生变化。基于上述事实，该院认为，**于2009年7月1日与博力公司签订书面《劳动合同》后，**随工程设计项目转移到有色冶金***分院处工作，其工作岗位、工作地点均未发生改变，且庭审中**未提交证据证实在有色冶金***分院处工作期间要求与有色冶金***分院签订书面《劳动合同》而有色冶金***分院拒签的相关证据。由此可见，**到有色冶金***分院处工作后并未向有色冶金***分院提出要求签订书面《劳动合同》，这实际上是对原劳动关系的一种默认。故，该院确认**与博力公司2009年7月1日至2020年6月28日期间存在劳动关系。 关于争议焦点二。辞职权是劳动者享有的单方解除劳动合同的权利。**辞职的真实意思表示到达博力公司即生效，无需博力公司的同意。该案中，**提交的证据证明其已向博力公司提交辞职报告，劳动合同解除的原因系**辞职，即双方劳动关系在2020年6月28日**辞职的意思表示到达博力公司处时解除。 关于争议焦点三。**与博力公司签订的《劳动合同》约定**的工资采用提成制。案涉的工程设计提成属于**为博力公司提供劳动所获的报酬，该提成收入不管从劳动合同的约定还是法律的规定来看，均应认定属于博力公司应向**支付的工资范畴。博力公司依据工程设计项目完成情况向**支付的提成工资，该部分工资的金额和支付时间不具有固定性，属于特殊情况下的工资支付。该案中，博力公司、有色冶金***分院一直以**的部分工程设计项目余款未收回、部分工程设计项目未完成归档移交手续为由，而拒绝向**支付提成工资差额，若博力公司、有色冶金***分院一直以此为由拒绝支付**提成工资差额，明显有损**的合法权益，故可参照规定按照已收回的设计款部分计算**的提成差额工资为宜。原劳动部《工资支付暂行规定》第八条规定：“对完成一次性临时劳动或某项具体工作的劳动者，用人单位应按有关协议或合同规定在其完成劳动任务后即支付工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“由用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”根据上述规定，及时足额支付工资是用人单位的法定义务。根据庭审查明，新疆公信天辰有限责任公司会计师事务所在受委托后举行了听证、要求限期举证，后于2023年8月16日作出新公会所鉴字（2023）004号鉴定报告书，认定截至2022年6月，博力公司和有色冶金***分院欠付**提成工资15206130.07元。博力公司提出复核，但该会计师事务所回复鉴定报告书无误。该院认为，博力公司与有色冶金***分院均是独立的法人，财务独立，**仅与博力公司存在劳动关系，与有色冶金***分院不存在劳动关系。**的提成工资是从每个设计工程项目中计提，而从事的设计工程项目是由博力公司接手，因有色冶金***分院资质高于博力公司，因此有些设计工程须以有色冶金***分院名义签章。**从事的有些设计工程项目加盖的是有色冶金***分院的公章，但最终设计工程项目的结算是由博力公司负责。因此，**要求二公司共同支付其提成工资的主张无事实和法律依据，不予支持。博力公司以**必须要按照《规章制度》规定就其参与的部分设计项目进行归档移交手续作为支付设计提成工资的前提条件的意见，与前述规定相悖，不予采纳。关于***定费300000元，结合2023年3月9日谈话笔录及庭审各方发表的意见，该院认为，***定费由**承担30%，博力公司承担70%为宜。 关于争议焦点四。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”根据上述规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。结合该案查明的事实，因博力公司确实存在未足额支付**作为设计人员部分提成工资的情形，且**已向博力公司递交了《辞职报告》，《辞职报告》中载明博力公司未及时足额支付工资而提出辞职，其已尽到告知义务，该院依法采信**关于被迫提出解除劳动合同的主张。故**要求博力公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该案中，**在博力公司处工作11年，根据上述法律规定，应按11个月计算经济补偿金。经核算，**解除劳动关系前12个月的平均工资低于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度（2019年）职工月平均工资的三倍。故，博力公司应支付**解除劳动关系经济补偿金的数额为209793.22元（19072.12元/月×11个月）。 《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”根据该条规定，劳动关系解除或终止后，**应当按照规定办理工作交接，用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。该院认为，**虽称其参与的设计项目已经归档，然其并未提交有效证据证实，且遭博力公司否认，其应当承担举证不能的责任，该院对**的上述辩解意见不予采纳。结合博力公司提交的**参与的设计项目归档说明，该院采信博力公司的陈述意见，确认**存在其参与的部分设计项目未完成归档移交手续。鉴于此，根据上述法律规定，**应当按照博力公司《规章制度》中的规定，就其参与的部分设计项目完成归档移交手续之时，博力公司才应支付**解除劳动关系经济补偿金。 关于争议焦点五。根据《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》之规定，劳动者因工作原因向用人单位预借支款项的行为系职务行为，其与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。受托事项完成后，因未及时报销冲账与用人单位发生纠纷的，应由用人单位按其内部财会制度处理。但劳动合同解除后，用人单位要求劳动者返还应当返还部分的预借支款项的，人民法院应当按照劳动争议案件处理。该案中，**在履职期间，因工作需要，向博力公司借支款项，虽然在借支前，办理了相应的手续，但借支后未根据相应的财务管理制度，积极配合财务管理部门办理销账手续。由于**未积极办理销账手续，致使其借支款443140.2元一直未进行销账，责任在于**。**辞职后，应向博力公司偿还未销账款项。庭审中，**认可尚欠博力公司443140.2元借支款未进行销账处理。庭审中，**不同意归还此款的理由不能成立。根据权利义务对等的原则，博力公司主张**偿还借支款443140.2元，符合客观事实，该院予以支持。博力公司主张**支付逾期利息于法无据，该院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第二款，参照《工资支付暂行规定》第八条，《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》规定，判决：一、博力公司于判决生效后十日内给付**2009年3月至2022年6月其作为设计人员的图纸设计、校对、审核的提成工资差额15206130.07元；二、**就其参与的部分设计项目完成归档移交手续之时，博力公司支付**解除劳动关系经济补偿金209793.32元（19072.12元/月×11个月）；三、**于判决生效后十日内偿还博力公司工作借支款443140.2元；四、驳回**其他诉讼请求；五、驳回博力公司其他诉讼请求；六、***定费300000元，由**承担90000元，由博力公司承担210000元，与前款一并给付**。案件受理费免于收取。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。有色冶金***分院提交其内部审计报告（1-11）页，拟证明一审中的鉴定报告书计算**的提成工资数额错误。经质证，**认为该报告是单位单方面审计，不符合证据的形式，对该证据的三性均不予认可。博力公司对该证据的真实性予以认可。本院认为，该证据系新疆公信天辰有限责任会计师事务所出具，故对其真实性，本院予以确认，但从该审计报告载明的内容看，该审计报告仅是根据博力工程、有色冶金***分院及有色冶金图***分公司提供的资料做出，为其股东了解审计期间**、***及**有关收入提供参考。且审计报告亦明确不对博力公司提供材料的真实性、完整性及合法性承担责任。现**对该审计报告不予认可，在无其他证据相印证的情形，故对该证据的关联性，本院不予确认。 博力公司对一审查明“听证会已告知博力公司举证期限，但博力公司未按期举证”的事实有异议，认为鉴定机构没有召开听证会，且鉴定过程中，鉴定机构未找过博力公司的财务人员。**对该异议不认可。本院认为，**对博力公司的异议不予认可，且博力公司未提供证据证实该异议成立，本院对该异议不予确认。 **对一审法院查明“**自述于2009年3月入职有色冶金***分院，从事工程图纸设计工作”及“2015年4月起担任道桥所所长”的事实有异议，认为应当表述为**2009年3月入职有色冶金***分院，担任副院长兼市政所所长职务，2015年4月起免去市政所所长职务。博力公司对**的上述异议均认可，本院予以确认。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 二审另查明：新公会所鉴字（2023）004号鉴定报告书中多计算**提成工资2300495元。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2022年修正)第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的,不予审理,但一审判决违反法律禁止性规定,或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定,二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见,本案的争议焦点为：一、博力公司应否支付**提成工资；二、博力公司应否支付**解除劳动关系经济补偿金。 关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”因此，博力公司应当按照劳动合同约定或者制度规定，在每项设计费到账后及时支付**提成工资。《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”**主**力公司支付欠付工资报酬符合法律规定。关于博力公司上诉主张的鉴定问题。经查,一审法院进行鉴定前,组织双方对鉴定材料进行了质证;根据**申请鉴定的内容,鉴定机构对委托事项作出结论；鉴定后,一审法院对鉴定意见书又组织双方进行了质证,鉴定机构亦对博力公司《鉴定报告异议书》中的异议进行书面答复，且鉴定人也出庭接受了质询，并对博力公司的异议进行了说明，故并不存在鉴定程序违法的情形。涉案鉴定报告系由具有鉴定资质的专业机构依照法定程序依法作出,具有法律效力,对该鉴定报告的结论,应予以确认。博力公司、有色冶金***分院虽对涉案鉴定结论不予认可，但均未提供充分证据予以反驳。博力公司提出鉴定程序违法、一审法院采信错误的鉴定报告,导致判决错误的上诉理由,无事实及法律依据,本院不予支持。经鉴定，博力公司欠付**提成工资差额15206130.07元。庭审中，**认可鉴定报告中多计算其提成工资差额2300495元，并同意在本案中进行扣减。经核算，博力公司欠付**提成工资差额12905635.07元（15206130.07元-2300495元）。 关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定,“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定,“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(二)未及时足额支付劳动报酬的……。”《中华人民共和国劳动法》第五十条规定,“不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。足额支付要求不得克扣,及时支付要求不得无故拖欠,因此,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“及时足额支付劳动报酬”就是不得克扣或无故拖欠劳动者的工资。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。根据本案查明的事实可知,博力公司确系存在欠付**到账提成的事实，博力公司主张不支付**解除劳动关系并主张经济补偿金的上诉请求,没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上,上诉人***博力工程管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；二审发生新事实，致使一审认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条第二款，参照《工资支付暂行规定》第八条，《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持***市人民法院（2021）兵9001民初6856号民事判决第二至六项，即“二、**就其参与的部分设计项目完成归档移交手续之时，***博力工程管理有限公司支付**解除劳动关系经济补偿金209793.32元（19072.12元/月×11个月）；三、**于本判决生效后十日内偿还***博力工程管理有限公司工作借支款443140.2元；四、驳回**其他诉讼请求；五、驳回***博力工程管理有限公司其他诉讼请求；六、***定费300000元，由**承担90000元，由***博力工程管理有限公司承担210000元，与前款一并给付**”； 二、变更***市人民法院（2021）兵9001民初6856号民事判决第一项为***博力工程管理有限公司于本判决生效后十日内给付**2009年3月至2022年6月其作为设计人员的图纸设计、校对、审核的提成工资差额12905635.07元。 如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费免于收取；二审案件受理费10元，由上诉人***博力工程管理有限公司负担10元（已交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　常　斌 审 判 员　*** 二〇二四年五月十日 法官助理　*** 书 记 员　刘　璐