福建德华建设工程有限公司、南充市嘉陵区嘉铭房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申669号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福建德华建设工程有限公司，住所地福建省泉州市。

法定代表人：王某双，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牟法远，北京恒都（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史可飞，北京恒都律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南充市嘉陵区**房地产开发有限公司，住所地四川省南充市。

法定代表人：青跃荣，该公司总经理。

原审第三人：四川德华置业有限公司，住所地四川省南充市。

法定代表人：王某双，该公司总经理。

再审申请人福建德华建设工程有限公司（以下简称德华建司）因与被申请人南充市嘉陵区**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、第三人四川德华置业有限公司（以下简称德华置业）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2017）川民初20号及最高人民法院(2019)最高法民终628号民事判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

德华建司申请再审称:原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的应当再审之情形，请求本院依法改判或发回重审；撤销四川省高级人民法院（2017）川民初20号及最高人民法院(2019)最高法民终628号民事判决；支持德华建司原审提出的全部诉讼请求；判决本案一、二审诉讼费由**公司承担。事实和理由：

一、土石方应当按照四川省09定额13规范计算，原审法院认定土石方价格按照南充市嘉陵区财政评审中心给出的综合单价计算没有依据。首先，既然原审认定《解除合作关系协议书》（以下简称“解除协议”）有效，就应严格按照解除协议中双方当事人的真实意思表示计算工程量。解除协议中明确约定“按照四川省09定额13规范评估工程实物量”。**公司在原审中辩称“土石方是按照南充市嘉陵区财政评审中心给出的综合单价计算，因为是招标控制价，不能高于该价格”，原审法院也据此认为双方当事人在解除协议中的约定违反了财政中心关于土石方的定价标准而无效。但是根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》的规定，合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定才无效。本案中，南充市嘉陵区财政局作出的土石方计价文件非法律、行政法规中的强制性规定，原审法院据此推翻解除协议中双方当事人的真实意思表示，无法律依据。另外，按照2013年南充市嘉陵区财政投资管理中心《关于对嘉陵区朱凤新城土地整治工程预算的评审报告》，中标单位非德华建司一方，说明德华建司与**公司之间进行该部分工程不是按招标文件执行的。

二、原审法院对安全文明施工费、临时措施费、装修费、广告费等费用认定有误。首先，关于安全文明施工费、临时措施费的结算依据，鉴定人员在原审中辩称，其是根据**公司、申请人及鉴定机构三方现场开会确定的，由**公司整理出文件向其提供。**公司单独出具的费用结算文件何以证明其真实性、有效性。且鉴定机构及**公司也并没有提供证据证明包括申请人在内的三方会议确认了该部分费用的结算方式，即关于安全文明施工费、临时措施费的结算依据均系**公司一方的主观意思，系其单方陈述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》当事人陈述不能单独作为定案依据，应当结合其它证据认定事实。因此该结算文件不能作为该部分费用的结算依据。其次，关于广告费和停工损失，鉴定人员称因为没有依据、没有相关文件，鉴定机构不予计算和认可，因此就没有将该部分费用计算在内，系极其不合理的理由。该部分费用实际发生，因鉴定机构自身原因无法计算就将其排除在工程款计算之外，显然不合理。且德华建司在原审中多次主张启动司法鉴定程序对工程量进行鉴定从而确定工程价格。既然上述部分费用无法计算，就应该通过鉴定之后给出一个合理计算依据，但原审驳回了德华建司的鉴定申请。第三，关于附属部分的道路、精装样板房、精装售楼部、广告费用、装饰费用等，鉴定人员辩称该部分费用**公司已与德华建司协商确定不予计算，依据系《南山府邸工程项目有关问题处理说明》，但该说明系**公司单方出具，不足为证。原审法院认为该部分费用及广告费因属于德华建司的开发、销售成本，未计入造价并不违反双方合同约定。然而，依据《中华人民共合国合同法》第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状或采取其它补救措施，赔偿损失。既然案涉解除协议有效，即双方合作协议已解除，**公司就应当返还德华建司所有的工程量投入，包括开发、销售成本，法院认定该部分费用不计入造价实属错误。

三、遗留在现场的临时设施并没有协议抵债给案外人王某林，此部分费用应当单独计算。王某双与案外人王某林针对案涉现场临时设施的争议正另案审理，王某林起诉请求确认案涉项目现场内的全部建筑材料及设施、设备属于王某林所有，（2015）嘉民初字第1662号一审判决和（2017）川13民终815号终审判决认定的仅仅是申请人向王某林给付工程欠款和利息，驳回了王某林主张案涉临时设施所有权的请求，该判决并非对案涉现场临时设施所有权的处置。因此，现场临时设施并没有抵债给案外人王某林，原审法院事实认识错误，此部分费用应当计算在案涉工程款内。且王某双已针对上述判决提起再审，再审法院也已提审。德华建司与王某林签订的《“南山府邸”水电消防临水临电结算协议书》并非德华建司法定代表人的真实意思表示。真实情况是，在王某双被羁押期间，德华建司的公章由王某双的妻子保管，王某林即以帮助王某双保住案涉现场的临时设施为由找到王某双的妻子，在该结算协议上盖了德华建司公章。王某林欲让王某双在该结算协议书上签字，就委托律师到看守所与王某双协商让其签字，王某双因知晓王某林之前的不诚信行为，就并没有同意。因此，王某双与王某林之间并没有对案涉临时设施进行处置。综上，现场临时设施并非原审法院所言已抵债给案外人王某林，原审存在事实认定错误，此部分费用应当计算在案涉工程款内。

四、解除协议确定的工程量数额非德华建司的真实意思表示，该数额的确定严重违背实际情况，原审没有正确核实案涉工程的实际工程量即确定工程款数额，系明显错误。解除协议系在王某双被羁押之时**公司强迫其签订的，以作为王某双取得取保候审的前提条件。2015年1月28日，嘉陵区公安局经侦大队以王某双拒不支付劳动报酬为由将王某双押回南充市看守所，将其关押在与外界隔离全封闭的院落。公安局相关领导和**公司拿着案涉解除协议到看守所要求王某双签字，告知王某双说签完就放其出去过年。当时王某双已注意到解除协议上的“实际工程量按09定额13规范确定人民币198423166元，以及“不能再有任何异议”，王某双认为该工程款远低于实际工程款，就拒绝签字。王某双时任南充商会副会长，会长等领导出于对王某双的关照前往嘉陵区政府谈判，最终讨论结果是只要王某双在解除协议上签字就放人，且年后会重新结算。基于对商会的信任，王某双在解除协议上签了字。

本院经审查认为，德华建司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的应当再审之情形，应予驳回。针对德华建司提出的四点具体事实理由，本院认为：

一、关于案涉土石方价格计算问题。德华建司主张土石方价格应当按照四川省09定额13规范计算，不应按照南充市嘉陵区财政评估中心给出的综合单价计算。本院认为，首先，根据德华建司与**公司订立的《合作协议》约定，德华建司是在案涉项目三通一平完成后进场，案涉土石方不属于德华建司的施工范围，土石方所涉土地整治工程项目业主为南充市嘉陵区政府投资非经营性项目代建中心，南充市嘉陵区财政局评审报告（南嘉财[2013]1229号）审定的综合单价自然对土石方计价标准具有约束力。其次，尽管德华建司与**公司之间的解除协议约定对案涉土石方一并计算，但案涉土石方根本不属于施工范围，这属于双方约定事项本身不尽合理，更不能倒推按照解除协议约定的标准计算土石方价格。最后，解除协议签订于2015年2月17日，在此之前德华建司知道并且应当知道土石方所涉土地整治项目工程业主以及招标控价政策，故订立解除协议可认定为是对土石方招标控价的认可。综上，德华建司关于土石方价格计算标准的主张不能成立。

二、关于安全文明施工费、临时措施费、装修费、广告费等费用认定问题。第一，关于安全文明施工费、临时措施费的结算依据，德华建司主张系由**公司单方提供，不能作为认定前述费用的依据。然而，从原审中鉴定人员的当庭回复看，前述费用系由**公司、德华建司、鉴定机构三方会议确定，而非系**公司单方之意思表示，德华建司亦未能提供证据证明该结算依据系**公司单方意思表示，并且德华建司之后与**公司订立解除协议，也相当于认可该结算依据。第二，关于装修费，德华建司对其真实性无异议的《对德华置业“关于南山府邸功能项目初步审计报告异议的函”的回复》载明前述费用属于经双方协商一致不计算的部分。德华建司收到该函后并未表示异议，并在解除协议上签章确认工程造价为198,423,166元。原审据此作出认定，并无不当。第三，关于广告费。一方面，根据鉴定人员解释，德华建司并未提供相应支付依据，即德华建司并未提供证据证明支付了多少广告费。另一方面，根据双方之前的约定，这部分费用属于德华建司的开发、销售成本，即使存在也应由其自行负担。德华建司主张根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除的规定，广告费应计入工程造价，不能成立。第四，关于停工损失。解除协议并未约定由**公司支付停工损失，并且约定，“解除合作关系后，乙方所有的债务由乙方全部承担”。因此，如有停工损失，也属于德华建司的自身经营风险。并且，从2014年11月30日德华建司向**公司发出的《关于南山府邸工程项目后续解决方案的函》可知，系由房地产市场风险导致项目无法推进，该风险根据双方约定属于德华建司自负之风险，项目停工非由**公司所致，停工损失亦不应由**公司承担。

三、关于现场遗留建筑材料及设施设备费用计算问题。首先，德华建司法定代表人王某双已经以德华建司名义与案外人王某林签订《“南山府邸”水电消防临水临电结算协议书》（以下简称协议书），将前述材料、设备用以抵偿所欠王某林的工程款。这说明，遗留建筑材料和设施设备并未清算归属给**公司，**公司自然无义务支付相应对价，前述材料及设施设备费用也不应当计入到德华建司的损失中由**公司承担。其次，至于德华建司与案外人王某林的案件纠纷法院最终如何裁判，双方订立的协议书是否是德华建司的真实意思表示，均属于另一法律关系，与**公司无涉。

四、关于解除协议确定的工程数量额是否是德华建司的真实意思表示问题。首先，解除协议系由德华建司法定代表人王某双代表德华建司签订，符合合同的成立要件，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，解除协议确定的工程数量额对双方当事人均具有拘束力。其次，德华建司主张解除协议系其法定代表人王某双基于情势所迫订立，但并未提供相应的证据予以证明。第三，即使确如德华建司所主张，解除协议系王某双基于被关押之特定情势而无奈订立，根据《中华人民共和国民法总则》之规定，德华建司对该解除协议可行使其撤销权，但是在除斥期间内德华建司并未行使该项权利，即不应再以情势所迫为由否定解除协议的效力。

综上，德华建司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回福建德华建设工程有限公司的再审申请。

审判长　　王朝辉

审判员　　贾劲松

审判员　　张代恩

二〇二〇年四月三十日

法官助理吴飞飞

书记员牛奕