代广东与山东一箭建设有限公司、邴立权等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）津02民终1795号

上诉人（原审被告）：山东一箭建设有限公司，住所地山东省泰安市长城路28号。

法定代表人：陈尚洋，总经理。

委托诉讼代理人：杨光波，该公司经理。

委托诉讼代理人：张玉奎，天津鹏泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：代广东（又名戴广东）。

委托诉讼代理人：王宝华，天津勤达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：邴立权。

被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团天津电力建设有限公司，住所地天津市河东区七纬路3号。

法定代表人：付修军，总经理。

委托诉讼代理人；汤延平，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王西平，天津华盛理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津国电洁能电力有限公司，住所地天津市滨海新区大港港西街鑫泰小区东侧。

法定代表人：赵剑军，董事长。

委托诉讼代理人：马建平，该公司总经理助理。

委托诉讼代理人:马静，天津滨法律师事务所律师。

上诉人山东一箭建设有限公司（以下简称山东一箭公司）因与四被上诉人代广东、邴立权、中国能源建设集团天津电力建设有限公司（以下简称能源公司）、天津国电洁能电力有限公司（以下简称国电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨港民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人山东一箭公司的委托诉讼代理人杨光波、张玉奎，被上诉人代广东及委托诉讼代理人王宝华，能源公司的委托诉讼代理人汤延平、王西平，国电公司的委托诉讼代理人马建平、马静到庭参加诉讼。被上诉人邴立权经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼,本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。

山东一箭公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担连带给付工程款责任；2、本案诉讼费及其他费用由四被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人并非一审适格被告，不应当承担连带给付工程款责任。邴立权和代广东的身份是实际施工人，无论其谁想主张工程款，都应向国电公司主张，上诉人不承担连带付款责任。邴立权和代广东之间签订的承包工程协议书是邴立权的个人行为，不是以上诉人名义签订的，因此，上诉人不负给付工程款责任。一审法院仅依据邴立权出具的欠款单作为欠款结算依据，该欠款单仅对其个人有效。一审法院虽然判决国电公司在欠付能源公司工程款范围内对邴立权、山东一箭公司未付代广东的工程款部分承担给付责任，但对各自实际欠款数额并未查清，应付责任并未认定，导致所有责任落在上诉人一方身上，有违公平，故请求二审法院予以改判。

代广东、能源公司、国电公司均辩称，不同意上诉人的上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

邴立权未出庭发表答辩意见。

代广东向一审法院起诉请求：判令邴立权、山东一箭公司连带给付其工程款400000元及逾期付款利息，能源公司在欠付山东一箭公司的工程款范围承担给付责任，国电公司在欠付能源公司工程款范围承担给付责任；本案诉讼费用由邴立权、山东一箭公司、能源公司、国电公司负担。

一审法院认定事实：2012年11月6日国电公司与能源公司签订协议书，国电公司将“国电天津大港沙井子风电项目三期工程220KV升压站建筑、安装工程”发包给能源公司施工，双方约定工期自2012年11月6日至2013年2月5日，合同总价款为4289328元；在进度款的支付中约定，标内工程进度款支付到合同总价的80%、发包方另行委托项目支付到初步核定总价的90%时，发包方开始止付，待双方办理完工程竣工结算后恢复支付；工程质量保证金为合同总价的10%，安全文明施工保证金为合同总价的5%。

2013年1月16日能源公司与山东一箭公司签订专业分包合同，能源公司将“升压站事故油池、避雷针、无功补偿基础、架构基础、室外电缆沟、室外道路及管网工程”分包给山东一箭公司施工，工期自2013年1月16日至2013年1月26日，合同价款为750005元，单价固定，工程竣工时根据设计图纸、变更签证、现场签证等计算的实际工程量，按照合同约定的单价进行审核结算。合同中注明山东一箭公司现场联系人为邴立权。山东一箭公司分包的上述工程系由邴立权借用山东一箭公司的资质实际进行施工。

2013年3月15日邴立权与代广东签订承包工程协议书，邴立权将“天津大港风电三期49.5MM工程”分包给代广东施工，工期自2013年3月15日至2013年5月5日。2013年10月26日邴立权为代广东出具了三份工程量确认单，代广东完成的工程包括事故油池、无功补偿基础、电缆沟基础、事故油池回油管室外管网钢管铺设添加项目。2014年1月25日邴立权为代广东出具了欠款确认单，确认欠付代广东工程款400000元，付款日期以能源公司工程结算付款日期为准。该工程款400000元至今未付。诉讼中，代广东撤回逾期付款利息的主张。

经查，国电公司已按工程进度向能源公司支付五笔进度款合计3431462元，已达到合同约定的标内总金额的80%。由于工程尚未全部竣工，与能源公司未作最终结算，增项部分并未核算。山东一箭公司施工的工程于2013年6月份竣工，能源公司依据邴立权提供的确认单与山东一箭公司于2013年1月23日、2013年4月23日、2013年6月23日、2013年12月22日预结算四次，预结算工程款为393828元，能源公司于2013年6月8日、2013年6月15日、2013年8月29日、2014年1月26日分四次向山东一箭公司付款361828元，剩余的32000元作为工程质量保证金和安全文明施工保证金未支付。山东一箭公司已将工程款361828元给付了邴立权。山东一箭公司认为，能源公司与邴立权的结算系月结算，并非针对工程总量的结算；能源公司结算的工程款393828元并不客观、全面，增项部分及施工中产生的措施费用均未包括在结算之内，能源公司应付山东一箭公司的工程款应以合同约定的750005元为准。能源公司认为合同约定的价款750005元为预估价，施工中部分工程未施工，施工部分也比预计的少，因此实际完成工程的工程款结算为393828元；因为山东一箭公司及邴立权未就增项工程及其他已完成工程提交工程量签证单等结算材料，致使能源公司不能为山东一箭公司结算其他工程款。

另外，针对能源公司就增项部分未与山东一箭公司结算的事实，代广东提供了一份2014年5月27日代广东与能源公司项目经理张文博的通话录音，录音中张文博表示尚有40余万元增项工程款未与邴立权结算。

一审法院认为，能源公司分包给山东一箭公司的工程，实际由邴立权借用山东一箭公司的资质实际进行施工。期间，邴立权将其中的部分工程违法分包给代广东施工，现包括代广东施工部分的工程整体土建已经完工，代广东有权向分包人主张工程款。代广东施工完成的事故油池、无功补偿基础、电缆沟基础、事故油池回油管室外管网钢管铺设添加项目，客观真实，事后邴立权为代广东出具欠款确认单，确认拖欠代广东工程款400000元，邴立权承诺付款日期以能源公司付款日期为准，该付款日期不明确，对代广东不具有法律约束力，现代广东要求邴立权给付工程款400000元，事实清楚，予以支持。邴立权借用山东一箭公司的资质对分包工程施工，施工过程中因违法分包应付代广东的工程款应由山东一箭公司承担连带给付责任。国电公司已向能源公司支付五笔进度款合计3431462元，已达到合同约定的标内总金额的80%，由于工程尚未全部竣工，与能源公司未作最终结算，增项部分并未核算。能源公司与山东一箭公司分包合同约定的合同价款为750005元，双方已结算工程款为393828元，已付361828元。能源公司与山东一箭公司已结算工程款中明显未计入增项部分的工程款及施工中产生的措施费用，只因山东一箭公司及邴立权未就增项工程及其他已完成工程提交工程量签证单等结算材料，致使能源公司不能为山东一箭公司结算其他工程款。由此可以认定，国电公司对能源公司、能源公司对山东一箭公司均存在未结算的工程款。代广东为实际施工人，国电公司作为施工工程发包方，国电公司应在欠付能源公司的工程款范围内对邴立权、山东一箭公司未付代广东的工程款部分承担给付责任。代广东要求能源公司承担付款责任，无法律依据，不予支持。邴立权拒不到庭，视为自动放弃其抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第52条之规定，判决：“一、被告邴立权、山东一箭建设有限公司于本判决生效后十日内连带给付原告代广东工程款人民币400000元；二、被告天津国电洁能电力有限公司在欠付被告中国能源建设集团天津电力建设有限公司工程款范围内对被告邴立权、山东一箭建设有限公司未付原告代广东的工程款部分承担给付责任；三、驳回原告代广东的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7300元，公告费人民币260元，由被告邴立权、山东一箭建设有限公司连带负担。”

二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案围绕建设工程施工合同的履行问题成讼。二审期间的争议焦点是：1、上诉人山东一箭公司是否是本案的适格主体？2、上诉人山东一箭公司在本案中是否应与被上诉人邴立权承担连带给付工程款责任？3、被上诉人国电公司、能源公司承担的责任形式如何确定？围绕争议焦点阐述如下：

关于上诉人山东一箭公司是否是本案的适格主体，其在本案中是否应与被上诉人邴立权承担连带给付工程款责任的问题，山东一箭公司出具授权委托书，授权邴立权有权代表公司签署工程施工承包合同及相关文件，并全面负责施工合同的履行等，该行为就其性质，是邴立权借用山东一箭公司的资质进行相关承揽建设工程施工合同的行为，上诉人对该授权委托书的真实性并未提出反证推翻其效力，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十五条之规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”,则在授权期间邴立权对外签订建设工程合同的行为后果应由上诉人承担。邴立权将涉诉工程中的一部分工程违法分包给代广东施工，代广东施工部分的工程整体土建已经完工，代广东向邴立权及上诉人主张工程款，上诉人虽主张邴立权与代广东之间的合同上邴立权是个人签名，并无上诉人公司印章，但基于前述上诉人出具的授权书，出借资质给邴立权，其应承担给付工程款的连带责任。上诉人主张的其并非本案适格主体，本院难以支持。至于欠款数额，本案在案证据显示，邴立权向代广东出具了欠款单，对于欠款单上的签字的真实性，上诉人虽不认可，但并未提出反证推翻其效力，故对其主张，本院不予支持。

关于二被上诉人国电公司、能源公司承担的责任形式如何确定的问题，国电公司作为发包方，能源公司是涉诉工程的承包方，双方未最终结算完毕。从本案在案证据及各方当事人当庭陈述可以认定，国电公司对能源公司存在未结算的工程款。代广东为实际施工人，国电公司作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，国电公司应在欠付能源公司的工程款范围内对邴立权、山东一箭公司未付代广东的工程款部分承担给付责任。至于上诉人主张应明确能源公司在欠付山东一箭公司工程款范围内承担给付责任，因本案系代广东作为原审原告起诉给付欠付的工程款纠纷，故在本案中判令能源公司在欠付山东一箭公司的工程款范围承担给付责任，没有法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人山东一箭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理意见并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人山东一箭建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　强国琴

代理审判员　　李冬梅

代理审判员　　武　伟

二〇一六年八月二十二日

书　记　员　　马　丽

速　录　员　　李　楠