某某与邯郸市升华城建市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省邯郸市丛台区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀0403民初3982号

原告：***,男,1949年11月18日,汉族,住邯郸市涉县。

委托代理人：赵炜，河北盛仑律师事务所律师。

委托代理人：王建彬，河北盛仑律师事务所律师。

被告：邯郸市升华城建市政工程有限公司，住所地：丛台区滏东北大街245号滏东写字楼26号2608号。

法定代表人：张秋菊，该公司经理。

委托代理人：刘焕奇，浩博律师事务所律师。

第三人：涉县鑫汇机械施工有限公司，住所地：涉县龙山大街。

法定代表人：申保平，该公司经理。

委托代理人：张兴伟，河北道申律师事务所律师。

原告***诉被告邯郸市升华城建市政工程有限公司、第三人涉县鑫汇机械施工有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理，并于2017年5月2日作出（2017）冀0403民初526号民事判决书，被告与第三人不服，上诉于邯郸市中级人民法院，中级法院于2017年8月28日作出（2017）冀04民终3820号民事裁定书，裁定：撤销丛台区法院（2017）冀0403民初526号民事判决书，发回邯郸市丛台区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人赵炜、王建彬，被告委托代理人刘焕奇，第三人委托代理人张兴伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付临漳朱明大街工程款158.4万元。2.依法判令被告自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率向原告支付逾期付款违约金，直至全部款项付清之日止。3.本案诉讼费、保全费及因提供财产保全担保产生的所有费用由被告承担。事实与理由：2013年3月3日，原告与被告及第三方苗海和（涉县鑫汇工程机械施工有限公司）签订了债权转让《协议书》，约定：第三方苗海和将其对被告的全部三项工程款债权约400万元（具体数目以最终实际结算为准）整体转让给原告，被告确保协议约定的工程款到账后及时转移支付给原告。截止2016年10月28日，原告仅收到其中两项工程款，而《协议书》中所列第二项“临漳朱明大街工程所欠工程款”未收到。后经原告了解得知，被告已经收到了工程最终结算款160万元，原告多次催要，至今未果，故诉至法院。

被告邯郸市升华城建市政工程有限公司辩称：1、本案不是施工合同纠纷，而是债权转让合同纠纷。答辩人、被答辩人与第三人之间签订的债权转让协议，明确约定转让债权总额为约400万元，后经答辩人与第三人认真核对，当时答辩人欠第三人工程款实际数额为389万元。2、答辩人已经实际支付被答辩人391.2197万元。按照债权转让协议，答辩人已经履行完毕，并且超出2.2197万元；3、三方协议书所涉及债权属于苗海和非法吸收公众存款案的一部分，被告根据三方协议已经支付给原告391.2197万元，违反法律强制性规定，损害其他集资参与人利益，驳回原告起诉，将本案移送公安处理。

第三人涉县鑫汇机械施工有限公司述称：1、三方协议所涉债权是借贷而来，苗海和涉及非吸，借款属于借款一部分，应由刑事调整；2、三方转让属借贷，苗海和按协议约定欠款360万元，已还款89万元，共还173万元；3、应以最后核实确定数额为准，被告已支付完毕，请求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，2013年3月3日，原告***与被告升华公司、第三人鑫汇公司签订一份《协议书》，主要约定：“因业务需要，经原、被告及第三人共同协商，第三人同意将被告所欠第三人下列工程余款约400万元全部转移支付给原告。被告确保工程款到账后及时转移支付原告账户，否则被告承担相应的法律责任。1、永年垃圾填埋场所欠工程余款约170万，土石方款约35万元（公司应扣除管理费2%，税金原告自负）。2、临漳朱明大街所欠工程款约130万（公司应扣除管理费1%，税金原告自负）。3、马义线所欠工程款约260万元（公司应扣除管理费10%，税金原告自负）。以上款项的具体数目以实际结算为准，全部支付给原告”。协议签订后，被告收到永年垃圾填埋场工程款，在扣除管理费后支付给原告2270844元；原告为该笔工程款垫付审计费115000元、税费122200元；被告在收到马义线工程款后，支付原告1641353元，原告为该笔工程款支付原告管理费100000元。以上两项工程款原告实际共收到3574997元。2013年12月4日，被告收到临漳县城区管理综合执法局“朱明大桥”工程款1598858元。原告向被告催要该笔工程款未果，双方争议成讼。

另查明，2011年7月至2013年3月，第三人鑫汇公司和案外人苗海和先后从原告处借款510万元，各方未约定利息和还款期限，第三人鑫汇公司和案外人苗海和共偿还原告89万元。第三人鑫汇公司对于案外人苗海和的上述借款认同为共同债务。

还查明，苗海和涉嫌非法吸收公众存款刑事案件中，不涉及原告所诉的借款。

本院认为，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；第三人鑫汇公司和案外人苗海和先后从原告处借款，并未约定利息及归还借款的期限，且已偿还89万元，原告提交的证据不足以证明苗海和以存款形式向原告借款，且具有非法占有为目的的事实，故该借款行为不具备非法吸收公众存款的要件，各方系借贷关系；原告与第三人均是被告的债权人，第三人基于其拖欠原告的借款，将其对被告享有的债权“应付工程款”转让给原告，用于抵消其拖欠原告的借款，而被告支付原告工程款的行为可视为其承担了第三人对原告的债务，三方签订的《协议书》，系在平等、自愿的基础上签订的，是各方的真实意思表示，属有效合同。原告所诉的借款中150万元的借款协议、转款凭证落款时间在协议签订后，原告的陈述不能有效的对抗书面载明的内容，故150万元借款不应包含在三方协议所涉及的原告债权中。本案所涉360万元借款本金，虽未约定利息，但依照司法解释的规定，可以自出借人主张之日按年息6%计算利息。被告辩称理由，因其未提交足以证明其理由的相关证据，故该理由，本院不予采信。被告在收到第二项工程款后，未按约定支付该笔工程款，其行为构成违约，应当承担继续支付的违约责任。扣除约定的管理费、税费，被告应支付原告工程款1497651元。关于原告主张的其他诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告邯郸市升华城建市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***1497651元；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19056元，保全费5000元，共计24056元，由被告邯郸市升华城建市政工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。

审　判　长　　李燕萍

人民陪审员　　庞晓晨

人民陪审员　　梁　钊

二〇一七年十二月七日

书　记　员　　靳小哲

附相关法条：

《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。

未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：

(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己的主张，有责任提供证据。