河南华中建设工程有限公司与某某腾置业有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省**市川汇区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1602民初2876号 原告（反诉被告）：河南华中建设工程有限公司。住所地：河南省濮阳市黄河路与昆吾路交叉口北150***106号，统一社会信用代码：9141090009647033X7。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南大***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被告（反诉原告）：***腾置业有限公司。住所地：**市川汇区大庆路北段19号，统一社会信用代码：91411600MA4119F197。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原告（反诉被告）河南华中建设工程有限公司（以下简称华中建设公司）诉被告（反诉原告）***腾置业有限公司（以下简称**置业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年04月02日立案后，依法适用普通程序独任制审理，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）华中建设公司的委托诉讼代理人***、**，被告（反诉原告）**置业公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告华中建设公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠工程款1267615元,退还履约保证金5万元,合计:1317615元；2、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由:2019年9月15日,原、被告双方签订《***耀城Z8地块一期项目土方工程施工合同》，合同约定工期为四十天,合同采取综合单价包干的方式进行承包施工，暂定合同总价为7500000元，合同签订后,原告方组织人员进场施工,后因被告原因,屡次延误开工,造成原告方出现窝工情况,原告人员、器械投入损失严重;2020年12月26日,因被告需预留两处坡道进出机械、设备、材料等，原告至今仍无法继续施工,原告提出将坡道部分工程量扣除进行结算,被告方同意,现被告项目房产已进行销售,但就原告实际施工量至今未予支付,原告无奈诉之贵院,望判如所请。 被告（反诉原告）**置业公司辩称，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求法院予以驳回。一、案涉工程不具备最终付款条件，原、被告之间债权债务关系处在不确定状态，原告无权要求支付工程款原告未按合同约定完成施工，构成违约，导致被告不得不将原告未施工的部分工程另行委托第三方施工单位进行施工。关于以上事实，原告向被告出具了未完成产值清单及结算承诺函，同意双方的结算以第三方完成施工、确定第三方施工单位工程款为结算条件。现第三方施工单位尚未完成施工，最终工程款暂无法确定。因此原、被告不具备最终结算、付款的条件。二、根据原告承诺，因原告违约导致被告另行额外支出的工程款应由原告承担。如上所述，因原告未按合同约定完成施工，被告将原告未施工的部分工程另行委托第三方施工单位进行施工，根据原告承诺，原告承担该部分工程款（暂定535850.68元)，被告有权要求原告支付该部分款项，或在工程款中进行扣除。三、原告施工工期严重违约，被告有权要求原告根据合同约定支付违约金，违约金应抵销工程款。原被告之间签订的合同约定工期为40日历天，被告于2019年8月16日下达开工令要求原告进场施工，原告施工进度严重滞后，被告多次发函催促施工，直至2021年，原告仍有剩余的土方工程未施工。2021年5月14日，原告才明确对剩余土方工程不再施工，由被告委托第三方另行施工，且第三方施工程款向从原告结算款中扣除。从原告进场施工至原告甩项不再施工，历时近三年，扣除被告同意延期的天数，工期仍逾期长达542天。根据合同第四条第2项关于工期延误赔偿的约定"乙方如果已自身原因不能在合同约定之工期完工,每延误1天，乙方向甲方支付10000元的误期损失赔偿费，误期损失赔偿费不超过合同暂定总价的5%”,以原告逾期天数计算，原告应向被告支付逾期赔偿金5420000元,现被告根据误期损失赔偿费不超过合同暂定总价5%(即37.5万元)的合同约定要求原告承担违约责任，原告应当支付违约金或在工程款中进行抵扣。四、原告未按照合同约定进行施工，应当向被告支付施工过程中产生的违约罚款7.5万元。根据双方合同第三条第5款约定：乙方保证有按照省市扬尘治理要求及当地“六个百分之百”要求进行土方作业的能力，符合政府监管要求，由此产生的一切费用，已经包含在综合单价内。在原告施工过程中，被告多次发函要求原告落实扬尘治理“六个百分之百”、裸露土方百分之百覆盖、湿法作业等规定，但被告未按照要求执行，导致被告总包单位受到**市住建局不良行为记录,影响后续工作开展，为此被告对原告罚款50000元，符合合同规定，应由原告承担。根据双方合同第三条第6款约定：乙方需配备专业测量团队在开挖过程中权过程控制土方开挖标高.若出现超挖情况乙方无条件将超挖土方再次回填碾压，因此造成的工期，土方量、重复测绘等甲方损失双倍赔偿。2019年10月因原告在施工过程中未按照开挖指令进行土方开挖,造成地基土超挖,被告向原告下发20000元处罚通知单，该处罚应由原告承担。根据双方合同第九条第10款约定：乙方根据甲方要求，应随时提供有关工程质量的技术资料，如试验报告等原件或复印件(必须加盖公章)。因原告在被告多次要求下仍不提供土方相关资料，影响相关地库基础验收节点，故于2021年4月15日向原告下发5000元处罚通知单，该5000元罚款应由原告承担。五、原告未按合同约定将土方外运，而是将土方运至案涉项目二期工地，严重违约，导致被告需另行委托施工单位进行外运，此费用（1375543元）因原告违约而产生，被告有权要求原告承担。原告未按照合同约定工期施工，导致土方工程施工工期严重滞后。经被告多次催促，原告将一期二批次土方量在场内盘土，不符合合同约定的将挖出土方外运出施工项目，被告为将土方外运出项目，不得不委托第三方进行外运，花费外运费用1375543元，故被告有权要求原告承担土方二次外运费用。六、质保金、履约保证金未达到合同约定的支付条件，原告无权要求支付。根据双方合同付款方式约定“......合同内整体工程竣工验收合格且全部资料移交甲方后，支付至暂定合同总价的80%；（6）工程竣工验收合格并办理结算手续后，甲方向乙方支付至结算价款的97%（扣除已付的价款及其他按合同约定应扣除的款项和违约金)，并退还履约保证金或银行履约包含（不计利息)；(7）剩余结算价款的3%作为工程质保金，整个项目竣工备案完成后一次性付清......”根据合同约定，履约保证金尚未达到退还条件，尚未达到支付条件，被告不应支付。综上，案涉工程尚未达到付款条件，原告在施工过程中工期逾期及过程中罚款也应有其承担，并扣除未到期的质保金，另原告甩项工程给被告造成的损失,及由第三方清运场内盘土的费用也应有原告支付给被告，故原告诉讼请求无事实及法律依据，应予以驳回；对原告工期逾期、不按照合同施工的罚款、甩项工程损失及二次土方清运费用，被告将提起反诉，请人民法院在**事实后支持被告的反诉请求。 被告（反诉原告）**置业公司向本院提起反诉：1、判令被反诉人向反诉人支付工期违约金375000元；2、判令被反诉人向反诉人支付工程款535850.68元(暂定以79元/m计算，暂计工程量为6782.92m）；3、判令被反诉人向反诉人支付违约罚款75000元；4、判令被反诉人向反诉人支付土方二次外运工程款1375543元；以上1-4项共计2361393.68元。5、反诉案件诉讼费由被反诉人负担。 事实和理由：1、2019年9月15日，反诉人与被反诉人签订《***耀城Z8地块一期项土方施工工程合同》，合同约定工期为40日历天。被反诉人在2019年8月16日入场施工，截止至2021年5月14日将未施工完成的工程明确不在施工后验收，涉案工程已逾期542天。根据双方合同第四条第2（1）款约定“乙方如果因自身原因不能按合同约定之工期完工，每延误1天，乙方向甲方支付10000元的误期损失赔偿费,误期损失赔偿费不超过合同暂定总价的5%”,故被反诉人应按照合同约定向反诉人支付违约金（误期损失赔偿费)，即37.5万元。2、2021年6月2日，被反诉人在“河南华中建设工程有限公司土方未完成产值清单”上加盖公章确认剩余土方工程量为6782.92m，并在该清单上签字确认反诉人另行委托第三方施工，被反诉人同意以此79/m的价格从被反诉人施工范围内为施工的工程量中扣除。2021年11月1日，被反诉人向反诉人出具《一期土方结算承诺函》承诺“一期剩余土方工程量已委托第三方以79/m的价格进行施工，一期剩余土方签订合同金额从被反诉人结算款中进行扣除，如剩余土方结算金额超出剩余土方和金额，可与被反诉人进行核对从被反诉人质保金中进行扣除。”如上所述，因原告未按合同约定完成施工，被告将原告未施工的部分工程另行委托第三方施工单位进行施工，根据原告承诺，原告承担该部分工程款（暂定535850.68元)，被告有权要求原告支付该部分款项。3、被反诉人在履行合同过程不按照合同约定进行施工，也未落实扬尘治理“六个百分之百”、裸露土方百分之百覆盖、湿法作业等规定，也不按照要求提供土方施工资料，反诉人按照合同规定向被反诉人罚款7.5万元，被反诉人应该支付给反诉人。4、根据双方之间签订的合同第二条承包范围和工程内容约定，涉案项目土方工程包括但不限于开挖、回填、外运、垃圾清理等；所有土石方外运弃土点和费用由被反诉人自行解决，运输费已经包含或视为已包含在本合同价款中。而被反诉人仅将土方工程开挖后，在涉案项目场内盘土，未外运出项目，导致反诉人不得不进行二次外运，严重违法了合同约定，造成额外损失应由被反诉人负担。反诉人委托第三方单位将场内土方外运支付1375543元，被反诉人应支付给反诉人。综上，为维护反诉人的合法权益，特提起反诉，请求贵院**事实，依法予以支持。 原告（反诉被告）华中建设公司辩称，一、施工现场长期不具备施工条件，答辩人不存在工期违约，被答辩人所述没有事实和法律依据。1、答辩人在施工过程中，因降排水施工单位迟迟无法将施工范围内降排水工作降到可施工的水位，施工现场长期不具备施工条件，导致答辩人无法进行施工；直至2020年10月份，现场水位才满足开挖条件。并且，被答辩人相关施工手续不完善致答辩人无法实际动工，造成答辩人无法快速推进土方开挖。2、工期内答辩人在施工过程中，经历了新冠疫情、恶劣天气、扬尘管控等诸多不可抗力因素，上述不可抗力因素也是致使答辩人迟迟无法动工主要原因之一，合同约定的工期持续顺延，且合同工期顺延的事实被答辩人已予以认可。3、因各单位施工需要，施工范围内需预留两处坡道方便各单位进出机械、设备和材料，总包单位的钢筋加工棚、各楼间施工道路需占用部分场地，造成项目现场不具备坡道开挖的条件，此责任在被答辩人一方。4、依据《民法典》第543条规定，“当事人协商一致，可以变更合同”。鉴于以上客观原因，被答辩人在2020年3月12日下发开工令，原合同约定的开工日期变更为2020年3月15日。同时也说明，开工时间完全由被答辩人掌控，因此答辩人不存在违约的情形。二、被答辩人所称向其支付工程款535850.68元无任何事实及法律依据。被答辩人已同意办理结算且向答辩人出具有工程竣工验收单，验收单由监理单位认可**，被答辩人项目部、设计部、成本部、招采部工作人员已全部签字。答辩人作为工程施工一方，被答辩人理应向答辩人及时支付工程款，且未施工的部分是由于被答辩人原因造成，该项诉请无事实及法律依据。三、被答辩人所称违约罚款金75000元无事实及法律依据。依据《民法典》等相关法律规定，合同中任何一方处**等地位，***腾置业有限公司一方并不具有处罚的主体资格及权利，也不具有收取罚款的资格及权利。被答辩人的该项主张无任何事实及法律依据。四、被答辩人所称土方二次外运工程款1375543元无事实及法律依据。1、被答辩人一方出具的工程竣工验收单已说明双方就***Z8地块一期土方工程的施工成果予以认可，答辩人完成了合同约定的内容，且公司结算审核后已回复答辩人结算产值，被答辩人应及时向答辩人支付工程款，而不是找各种借口推迟支付时间。2、双方合同约定有内运价格及外运价格，被答辩人的施工过程中，没有及时对回填土的量进行预算，造成开挖后内运土量增加，后期又高价与其它施工单位签订施工合同外运回填土，此责任在被答辩人一方。综上，答辩人（本诉原告）认为：被答辩人（本诉被告）诉称请求没有事实和法律依据，理应驳回，支持答辩人（本诉原告）的本诉请求。 原告华中建设公司向本院提供的证据材料有：第一组证据：土方工程合同及***Z8地块一期土方工程投标报价证明目的：证明原被告双方签订了土方工程合同，合同对工程单价的约定为：“土方工程投标报价”单所约定的价格，即合同第21页内容为报价单内容；第二组证据：转款记录一份证明目的：证明原告向被告公司支付了合同履约保证金五万元，被告公司应予以退还；第三组证据：现场照片五张证明目的：至2021年12月6日，被告项目现场仍不具备坡道开挖的条件，也就是说，对于原告未完成的部分土方工程，责任在被告公司。其作为合同甲方，对于原告公司因此而产生的窝工损失没有承担任何责任；第四组证据：工作联系单及政府文件若干证明目的：证明双方签订合同后，因防尘治理等因素造成原告公司迟迟不能动工，合同约定工期持续顺延，合同工期后延的事实被告公司予以认可；第五组证据：开工令一份，证明目的：证明被告公司在2020年3月12日下发开工令，合同约定的开工日期变更为2020年3月15日，同时也证明，开工时间完全由被告公司占据主动地位；第六组证据：原始数据确认单、工作面交接验收审核表、工程形象进度确认表、不欠水电费证明、工程竣工验收单各一份。证明目的：综合证明原告公司按约定完成了土方施工作业，剩余的未开挖的两个坡道及部分地库独立基础未施工，该未施工的部分是由于被告的原因不能施工，在工程形象进度确认单中，被告方工作人员***手写指示“现场两条坡道待条件允许后挖除等内容”书写时间为2020年10月17日，说明在该时间节点，原告无法履行坡道施工作业;而工程竣工验收单中,验收内容注明“一期土方工程剩余两个坡道，部分地库独立基础，另行委托第三方施工”验收意见为同意办理结算，并由监理单位认可**、被告公司项目部、设计部、成本部、招采部工作人员全部签字；第七组证明：工作联系函一份及情况说明一份，证明目的：证明双方就***Z8地块一期土方工程的施工成果予以认可，原告完成了合同约定的内容，因被告公司的原因所造成的坡道及部分独立地库的施工作业，被告公司要求交给总承包单位施工,价格按“开挖及外运价格”计算,即每立方20.95元；第八组证据：微信截图一张、申报产值清单一份、被告方出具工程量计算表一份，证明目的：证明原告在结算时向被告公司申报的产值为1609846.06元，经被告公司审核后，由***向原告公司回复结算产值为1267615.24元，原告为节省工作时间，为尽早结清剩余工程款，对1267615.24元的产值暂时予以认可，若被告对其自身计算的产值持异议，我方亦不认可，应按1609846.06元予以支付。 被告（反诉原告）**置业公司向本院提供的证据材料有：第一组证据：双方签订的《***耀城Z8地块一期项目土方工程合同》证明：1、双方签订合同明确约定包括且不限于开挖、外运、垃圾处理等，所有土石方外运弃土点和费用有原告自行解决，运输费用已经包含或视为已经包含在合同价款中。原告在施工过程中未按照要求将土石方外运出施工项目，造成二次外运损失，应由原告负担；2、合同约定工期为40个日历天，自2019年8月16日开工后，原告未按照合同约定期限完工，严重违约，应承担工期违约的责任，即按照合同约定每延误一天，原告向被告支付10000元的误期损失赔偿费，误期损失赔偿费不超过合同暂定总价的5%。3、按照合同付款方式约定，原告未将全部资料移交被告，不符合履约保证金和质保金的退还条件；第二组证据：1、一期土方结算承诺函，2、土方未完成产值清单，3、第三方工程预算报价单，4、被告与河***建设工程有限公司签订的《***耀城Z8地块一期项目剩余土方施工合同》证明：1、原告甩项工程，剩余工程量经原告确认暂计工程量为6782.92m，原告同意被告以79元/m的价格委托第三方进行施工,后又承诺被告与第三方签订的合同金额从被告结算款中进行扣除,如剩余土方结算金额超出剩余土方合同金额，可与原告进行核对后从原告质保金中进行扣除。符合双方合同约定，因被告与第三方合同尚未达到结算节点，无法确定最终结算金额，也就无法确定原告剩余结算金额是否足够扣除第三方施工的款项。因此，原被告之间的结算应以第三方结算完毕为前提。在达到结算付款条件后，原被告之间的结算款项也应遵照原告承诺，在双方结算款中以79/m的标准抵扣工程款；第三组证据：1、要求原告赶工的联系函件7份；2、开工令；3、竣工验收单；证明：合同约定工期为40个日历天，在被告2019年8月16日下发开工令后，直至2021年5月14日才竣工验收，原告在施工过程中严重逾期，被告多次催促，仍造成逾期542天，按照合同关于工期的约定，每延误一天，原告向被告支付10000元的误期损失赔偿费，误期损失赔偿费不超过合同暂定总价的5%，故原告应向被告支付工期违约金（误期损失赔偿费）37.5万元；第四组证据：1、严禁超挖工作联系函，2、超挖处罚通知单证明：原告未按照合同约定开挖，因超挖在成的罚款20000元应由原告负担；第五组证据：1、要求落实扬尘治理的工作联系函；2、为落实扬尘治理处罚的工作联系函证明：原告未按照合同约定和函件要求落实扬尘治理“六个百分之百”，因此被告受到了政府不良记录，故该罚款50000元应由原告负担；第六组证据：1、要求原告提供土方相关资料的工作联系函；2、处罚通知单证明：原告未按照合同约定和函件要求向被告提交土方相关资料，造成被告相关**和地库基础验收延误，被告按照合同约定给予5000元处罚，原告应该承担；第七组证据：1、2020年7月3日工作联系函；2、2020年5月16日工程数量认可单；3、被告与**市远发渣土清运有限公司签订的《***耀城Z8地块（第一批次）土方工程合同》；4、付款凭证；5、**市远发渣土清运有限公司对内盘土情况说明；6、监理公司情况说明，证明：原告因施工进展之后，严重影响了被告后序6栋楼的预售节点，愿意采取一期工程二批次剩余土方量先进行场地内盘，待一期二批次开挖完成后及时安排车辆二次外运。而原告对场内盘土后期并未进行二次外运，后被告通过另行委托进行二次外运，原告在工程量确认单中确认工程量为74748.21立方米（需方)，二次外运单位为**市远发渣土清运有限公司，故被告共花费二次外费用共计1375543元应由原告支付给被告。 本院经审理认定事实如下：2019年9月15日，被告（反诉原告）**置业公司（甲方）与原告（反诉被告）华中建设公司（乙方）签订《***耀城Ｚ8地块一期项目土方工程合同》一份，内容摘要如下：一、工程概况1、工程名称：***耀城Ｚ8地块一期项目土方工程。2、工程地点：**市川汇区腾飞路与松花江路交汇处。3、工程规模：总占地面积208亩，建筑面积约46万平方米。二、承包范围和工程内容1、按照甲方提供的***耀城Ｚ8地块一期项目土方工程土石方（土石方）工程施工图纸***耀城Ｚ8地块一期工程原貌高程图、工程量清单的全部土方开挖工作及相应的施工措施内容。2、Ｚ8地块一期项目土方土石方工程包括且不限于开挖、回填、外运、垃圾处理等；场地范围图（或现场地形图）挖至甲方要求标高后交由施工总承包方进行清槽，乙方给与必要的配合。3、所有土石方外运弃土地点和费用由乙方自行解决，运输费用已经包含或视为已经包含在本合同价款中。……。三、工程承包方式1、本工程报价方式为综合单价包干，工程量按甲方确认的测绘单位原始地形方格网测绘数据计算体积。2、综合单价包含但不限于，人工、材料、机械、机械进退场及安拆费、挖土石方、装车、场内外运输、垃圾处置费、处理及道路清洗、应由乙方承担的报批报建等费用、风险费、配合费、管理费、技术措施费、安全文明措施费、赶工措施费、防尘措施费、车辆清洗及渣土覆盖、企业管理费、各项规费、水电费、利润、税金。……。四、合同工期1、合同工期：自工程开工至全部工程完工共计40个日历天。暂定：开工日期：2019年8月15日-2019年9月25日，实际开工日期以甲方书面通知为准。2、工期管理（1）延误赔偿乙方人工因自身原因不能按合同约定之工期完工，没延误1天，乙方向甲方支付10000元的误期损失赔偿费，误期损失赔偿费不超过合同暂定总价的5%；如果乙方延误工期达到5天的，则甲方有权单方面终止本合同，乙方承担相应的违约责任。如果因甲方原因或不可抗力因素影响工期，乙方必须办理书面工期签证后方能顺延工期，否则结算时不予认可。……。五、工程质量及验收1、本工程质量要求：经甲方、监理、总包、乙方四方验收合格后，确认达到合格标准。……。六、合同价款以及支付方式1、合同价款，合同暂定总价（人民币金额小写）：7500000元（大写）：柒佰伍拾万元。不含税额：6880734元。税率：9%，税额：619266元。2、本合同执行固定综合单价包干，包干单价不因工程量增减、市场因素、政策因素变化而调整。3、工程据实结算。3、付款方式：（1）本工程无预付款。乙方在甲方缴纳的5万元投标保证金在中标后转为履约保证金，履约保证金待本合同工程内容竣工验收合格并交付甲方后30日内无息全额退还。（2）开挖前以双方以共同确认的土方标高方格网测算的预算工程量做为暂定合同总价依据，形象进度以监理和甲方现场代表共同确认的工程量为准。（3）基坑开挖面积每达到合同总面积的50%，经监理及甲方审核验收后，支付进度款金额＝双方核对确认已完成工程量×合同约定单价×70%。（4）场内土方地下室周边回填、车库顶板回填、车库外至红线范围内回填完成后，经监理及甲方审核验收合格后，支付进度款金额＝双方核对确认已完成工程量×合同约定单价×70%。（5）合同内整体工程竣工验收合格且全部资料移交甲方后，支付至暂定合同总价的80%。（6）工程竣工验收合格并办理完结算手续后，甲方向乙方支付至结算价款的97%（扣除已付的价款及其他按合同约定应扣除的款项和***），并退还履约保证金或银行履约保函（不计利息）。（7）剩余结算价款的3%作为工作质保金，整个项目竣工备案完成后一次性付清。（8）付款前，乙方需出具等额有效并符合甲方财务要求的税务发票原件（增值税专用发票），否则，甲方有***付款。……。（12）、履约保证金定标完成后，乙方需向甲方交合同价款的5%作为履约保修金（甲方未收到足额履约保证金时，可以不支付进度款），履约保修金在工程完工并经甲方竣工验收合格后支付合同总价80%时一并付给乙方。……。十、甲方责任1、甲方向乙方承诺按照本合同约定期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项，并履行本合同约定的全部义务。2、甲方指派***为甲方驻工地总代表，联系电话：151××******，对工程进行监督，负责协调解决有关施工中遇到的问题，审查并批准乙方的施工组织设计、进度计划，工程进度月（季）报表。……。十三、竣工验收1、乙方按国家工程竣工验收有关规定，在工程基本竣工验收条件后提前3天书面将竣工验收时间通知甲方。甲方在受到通知后，及时组织竣工验收，并在竣工验收3天内给予批准或提出修改意见。乙方按意见进行修改，承担由自身原因造成修改的费用，并在修改后及时书面提交再次验收的时间。2、甲方在乙方要求的竣工验收时间内无正当理由不组织验收，或验收7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工已被批准，即可办理结算手续。……。十四、工程结算1、结算工程量由甲方委托专业测量公司进行地形测量和土石方计算，计算结算以甲方成本控制中心和督察部门确认有效数据为准。其中场地开挖前场地高程以甲方提供的实地测绘的地形测量图为准。……。4、结算要求：（1）工程验收合格后30天内，乙方应向监理提交竣工结算书及完整的结算资料，7天内监理向甲方转报，甲方在收到竣工结算书及完整的结算资料后30天内审核竣工结算并将审核后的结算书返还给乙方。乙方协助甲方在收到结算资料后三个月内办理完成竣工结算。（2）乙方同意甲方审核的结算书并签字**确认后10天内，甲方办理完相关手续并向乙方支付工程款至本合同结算价款的97%，剩余3%质保金退还按合同第六条合同价款以及支付方式执行。……。十八、违约和毁约1、违约：合同双方任何一方不能全面履行合同条款，均属单方违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿，违约造成工期延误责任分担：甲方违约，工期相应顺延；乙方违约不得顺延。2、毁约：合同履行中任何一方无正当理由而单方提出终止合同。均属单方毁约。毁约方除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同总价款20%的毁约金。……。 另查明,案涉工程，2020年3月12日被告（反诉原告）**置业公司向原告（反诉被告）华中建设公司下发开工令，开工时间为2020年3月15日。该工程被告（反诉原告）**置业公司已给付原告（反诉被告）华中建设公司工程款3254000元。 再查明，工程竣工验收单验收时间2021年5月14日，验收内容一期土方工程剩余两个坡道，部分地库基础另行委托第三方施工，验收意见同意办理结算。 再查明，原告（反诉被告）华中建设公司向本院申请对***耀城Z8地块一期土方工程中土方施工工程量及土地工程造价申请鉴定（包含合同约定被告及增项部分的工程量及造价），本院在人民法院对外问题专业机构专业人员信息平台委托具有鉴定资质中誉恒信工程咨询有限公司进行鉴定，该机构于2023年3月10日作出中誉价鉴[2023]011号鉴定意见书，鉴定结论：工程造价为4612802.89元。原告支出鉴定费用50000元。 本院认为，原、被告双方签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属合法有效，合同双方均应恪守履行。原告对该合同全部工程并未全部完成，但被告向原告出具的工程竣工验收单同意办理结算，验收单由监理单位**，被告项目部、设计部、成本部、招采部工作人员签字行为是属于职务行为，构成表见代理，应当对被告公司产生法律效力，原告作为工程施工方，被告理应向原告及时支付已完成工程量的工程款。同时，原告提供的鉴定意见书系具有资质的评估机构依法作出，鉴定人员接受了被告提出的申请出庭接受询问并做了解释说明，对该鉴定机构作出的鉴定结论，被告未有其他证据推翻其该鉴定结论，对该鉴定结论工程造价为4612802.89元，本院予以认定。根据合同约定工程款的3%即138384.08元（4612802.89元×3%）作为质保金，待整个项目竣工备案完成后一次性付清。具体数额以鉴定结论工程造价4612802.89元，扣除被告已给付工程款3254000元，再减去质保金138384.08元还剩余1220418.81元工程款未付，被告应当继续承担支付责任。被告抗辩原、被告不具备最终结算、付款的条件，也没有提交相反的证据进行佐证，对其抗辩理由不予采信。 关于履约保证金是否约定退还。原、被告双方对该合同已签订工程竣工验收单，对原告未施工的部分双方已达成合意，被告将未施工的部分交由第三方进行施工，原告交付的50000**证金达到退还条件，应予以退还。 针对被告（反诉原告）**置业公司提出的反诉问题。原、被告双方签订合同后，因新冠疫情、恶劣天气防尘治理等不可抗力因素造成原告公司迟迟不能动工，合同约定工期持续顺延，并有**市污染防治攻坚战领导小组办公室下发文件及工程联系单、工作联系单经原、被告双方公司和河南省育兴建设工程管理有限公司**监理部**签字认可，故被告反诉原告支付工期违约金及违约罚款的理由,本院不予支持。 争议较大的问题是二次外运工程款问题。反诉原告与第三方河***建设工程有限公司签订的《***耀城Z8地块一期项目剩余土方施工合同》一份，被告证明原告甩项工程，剩余工程量经原告确认暂计工程量为6782.92m，原告同意被告以79元/m的价格委托第三方进行施工,后又承诺被告与第三方签订的合同金额从被告结算款中进行扣除,如剩余土方结算金额超出剩余土方合同金额，可与原告进行核对后从原告质保金中进行扣除，因反诉原告与第三方合同尚未达到结算节点，无法确定最终结算，对此达到条件成就后，可另案主张。反诉原告申请对未完成工程量造价及外运土方进行鉴定，因未达到结算节点，故本院不予准许。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）***腾置业有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告河南华中建设工程有限公司支付工程款1220418.81元。 二、被告（反诉原告）***腾置业有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告河南华中建设工程有限公司支付履约保证金50000元。 三、驳回本诉原告河南华中建设工程有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）***腾置业有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费16658.54元，反诉案件受理费12845.57元，合计424.77元，由原告河南华中建设工程有限公司负担，被告***腾置业有限公司负担29079.34元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省**市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二三年三月三十日 书记员　　郭　磊