周口华腾置业有限公司与河南华中建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫16民终2514号 上诉人(原审被告、反诉原告)：周口华腾置业有限公司。住所地：周口市川汇区大庆路北段19号，统一社会信用代码：91411600MA4119F197。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：河南华中建设工程有限公司。住所地：河南省濮阳市黄河路与昆吾路交叉口北150米路东106号，统一社会信用代码：9141090009647033X7。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南大朴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南大朴律师事务所实习律师。 上诉人周口华腾置业有限公司(以下简称华腾置业公司)因与被上诉人河南华中建设工程有限公司(以下简称华中建设公司)建设工程合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院(2023)豫1602民初2876号民事判决，向本院提起上诉，本院于2023年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华腾置业公司的委托诉讼代理人***，被上诉人华中建设公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华腾置业公司上诉请求：一、请求依法撤销周口市川汇区人民法院(2022)豫1602民初2876号民事判决第一项、第二项、第四项，发回重审或依法改判支持周口华腾置业有限公司的反诉请求并驳回河南华中建设工程有限公司的诉讼请求；二、请求依法判令由被上诉人河南华中建设工程有限公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，未对被上诉人华中建设公司的违约事实进行查明便径行驳回上诉人的反诉请求，请求二审法院依法予以撤销并改判。(一)一审判决认定本案工程开工时间为2020年3月15日与事实不符，本案工程开工时间实际为2019年8月16日。上诉人于2019年8月16日向被上诉人华中建设公司发出开工令，要求被上诉人华中建设公司对案涉工程1＃、2＃、3＃、9＃、10＃土方工程项目开始施工，工期20天。后因被上诉人华中建设公司在施工过程中严重逾期，上诉人多次催促被上诉人华中建设公司按照指定时间节点完成施工，并告知其逾期完工将按照合同约定条款给予经济处罚。直至2021年5月14日，被上诉人华中建设公司自行提交一期工程土方开挖竣工验收单，表示不再对一期土方工程剩余两坡道及部分地库独立基础进行施工，被上诉人已逾期完工542天。被上诉人华中建设公司逾期完工，已构成违约，根据施工合同约定，其应当向上诉人支付误期损失赔偿费。一审判决以新冠疫情、恶劣天气治理等不可抗力因素为由称合同工期持续顺延，但众所周知，新冠疫情暴发于2020年1月份之后，而本案上诉人向被上诉人华中建设公司发送《开工令》的时间为2019年8月16日，工期为20天，即华中建设公司应当于2019年9月4日完工，约定完工时间距离新冠疫情暴发有4个月的时间，一审法院以此为理由驳回上诉人请求被上诉人华中建设公司支付误期损失赔偿费的诉请毫无事实依据，无法令人信服。(二)一审法院并未对上诉人反诉主张的被上诉人华中建设公司的违约行为及事实进行查明，遗漏了上诉人的反诉请求。上诉人反诉请求第2项、第3项及第4项请求的工程款及罚款系根据施工合同约定就被上诉人华中建设公司在施工合同履行过程中的违约行为要求其承担的违约责任，有事实合同依据和法律支撑，请求二审法院予以支持。1、上诉人反诉请求第3项主张的“违约罚款75000元”系因被上诉人华中建设公司在施工合同履行过程中存在超挖、未严格落实扬尘治理“六个百分之百”及未按要求提供工程资料的违约情形，上诉人依据合同约定向其发送了违约罚款的《工作联系函》、《处罚通知单》。具体事实及合同依据如下：(1)施工合同第三条工程承包方式6、乙方（被上诉人）需配备专业测量团队在开挖过程中全过程控制土方开挖标高。若出现超挖情况，乙方无条件将超挖土方再次回填碾压，因此造成的工期、土方量、重复测绘等甲方损失双倍赔偿。根据上诉人一审提交的补充证据第三组《工作联系函》、《处罚通知单》可知，2019年10月18日，上诉人向被上诉人华中建设公司发文要求施工过程中严禁出现超挖情况，由超挖引起的损失由被上诉人华中建设公司负责。2019年10月26日，因被上诉人华中建设公司未按开挖指令开挖，造成20立方的地基土超挖，上诉人向被上诉人华中建设公司发送《处罚通知单》，罚款20000元。被上诉人也对上述违约罚款的《工作联系函》、《处罚通知单》予以签收，并未提出异议。(2)施工合同第三条工程承包方式5、乙方（被上诉人华中建设公司)保证有按照省市扬尘治理要求及当地“六个百分之百”要求进行土方作业的能力，符合政府监管要求，由此产生的一切费用，已经包含在综合单价内。根据上诉人一审提交的补充证据第四组《工作联系函》可知，因被上诉人华中建设公司违反合同约定，未严格落实扬尘治理“六个百分之百”等规定，上诉人于2020年9月11日向被上诉人华中建设公司发送《工作联系函》，就其违约行为罚款50000元。(3)施工合同第九条10.乙方（被上诉人华中建设公司）根据甲方（上诉人）要求，应随时提供有关工程质量的技术资料，如：实验报告等原件或复印件（必须加盖公章）。根据上诉人于一审中提交的补充证据第五组《工作联系函》、《处罚通知单》可知，上诉人多次要求被上诉人华中建设公司提报相关土方工程资料，而被上诉人华中建设公司均未提报，其行为已构成违约。上诉人于2021年4月15日向被上诉人华中建设公司发送《处罚通知单》，对被上诉人的未按要求提报工程资料的行为罚款5000元，被上诉人通过邮政EMS快件签收了该处罚通知单。上述罚款总计75000元系上诉人依据合同约定，对被上诉人华中建设公司的违约情形进行处罚，具有违约金性质，上诉人反诉请求被上诉人华中建设公司予以支付，有事实和法律依据，请求二审法院予以支持。2、对于上诉人反诉诉请第2项主张的“工程款535850.68元（暂定以79元/m²计算，暂计工程量为6782.92m”，系因被上诉人华中建设公司未按施工合同约定完成全部工程建设，并向上诉人出具《一期土方结算承诺函》表示，就其未完成部分的工程(“一期剩余土方”，详见上诉人一审提交的补充证据第一组《未完成产值清单》)，上诉人可另行委托第三方施工，上诉人与第三方就其未完成的一期剩余土方合同签订金额可从被上诉人华中建设公司结算款中扣除。一审判决对上诉人的该项反诉请求评判称“因反诉原告与第三方合同尚未达到结算节点，无法确定最终结算，对此达到条件成就后，可另案主张”，但根据被上诉人华中建设公司向上诉人出具的《一期土方结算承诺函》内容可知，被上诉人华中建设公司承诺将上诉人与第三方公司签署的一期剩余土方合同签订金额从被上诉人结算款中扣除。而上诉人一审提交的上诉人与第三方签订的《周口华耀城Z8地块一期项目剩余土方工程施工合同》第六条明确约定了合同暂定总价为535850.68元。据此可知，虽上诉人与第三方合同尚未达到结算节点，但合同签订金额是可以确定的，即被上诉人华中建设公司承诺的扣除结算款的金额是明确的，上诉人据此向被上诉人华中建设公司提起反诉主张支付工程款535850.68元有相关事实依据，被上诉人华中建设公司向上诉人支付反诉工程款535850.68元的条件已经成就，一审法院对上诉人的该项反诉请求不予处理明显是错误的，请求二审法院予以纠正。3、一审法院混淆了上诉人反诉诉请第2项和第4项，未对上诉人反诉诉请第4项主张的土方二次外运工程款1375543元进行评判分析，遗漏了上诉人的该项反诉请求，二审法院依法应当对本案发回重审。2020年5月16日，被上诉人华中建设公司向上诉人出具《工程数量确认单》，对一期内盘土工程量74748.21立方（虚方)进行了确认。2020年7月3日，被上诉人华中建设公司签收上诉人向其发送的《工作联系函》，内容为：被上诉人为保证施工进度愿采取对一期工程二批次剩余土方工程量先进行场地内盘的弥补措施，待一期二批次土方开挖完成后及时安排车辆进行二次外运，由此二次外运产生的所有费用由被上诉人华中建设公司全部承担。后因被上诉人华中建设公司未及时安排车辆对上述场地内盘土方进行二次外运，上诉人委托第三方周口市远发渣土清运有限公司对上述场地内盘土进行了二次外运，上诉人与第三方周口市远发渣土清运有限公司就此签订了《周口华耀城Z8地块二期（第一批次）土方工程合同》，并据实方结算金额为1375543元，上诉人已支付90万元。案涉工程的监理方河南省育兴建设工程管理有限公司也出具了《关于华耀首府Z8地块项目内盘土外运的情况说明》，对上述内盘土二次外运事宜进一步进行了确认说明。一审判决在本院认为部分第四段开头说明了本案争议较大的问题是二次外运工程款问题（即反诉诉请第4项），但后面文字却是对上诉人反诉请求第2项所涉及的未完成的一期剩余土方工程另行委托第三方施工的合同签订等情况进行的说明，并未就反诉诉请第4项二次外运工程款违约赔偿请求进行评判分析。一审法院明显是混淆了上诉人的反诉主张，遗漏了上诉人的反诉请求，根据民诉法解释相关规定，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，应当发回重审。二、一审法院依据错误的鉴定结论作出错误的判决，认定上诉人应当向被上诉人华中建设公司支付工程款及保证金有误。一审中，因双方对增项部分及未完成部分存在争议，一审法院根据被上诉人华中建设公司的申请就“周口华耀城Z8地块一期土方工程中土方施工工程量及土方工程造价（包含合同约定部分及增项部分的工程量及造价)”委托鉴定机构进行鉴定。分析鉴定申请书内鉴定申请事项、事实与理由描述及本案争议焦点归纳分析，鉴定范围应包含案涉项目土方工程所涉及的土方施工工程总量及工程造价，既包括被上诉人华中建设公司依据合同约定施工部分，也包括上诉人就被上诉人未按合同约定施工的甩项工程另行委托第三方施工部分。而鉴定机构给出的鉴定意见仅就被上诉人华中建设公司施工部分的工程量及造价进给出了鉴定意见，并未对上诉人就被上诉人未按合同约定施工的甩项工程另行委托第三方施工部分工程量及造价列出鉴定意见，本案的争议焦点问题并未得到解决，属于遗漏鉴定事项，导致鉴定结论错误。一审法院依据错误的鉴定结论作出错误的判决，认定上诉人应当支付被上诉人工程款及保证金有误。三、一审判决以未达到结算节点为由不予准许上诉人申请对被上诉人华中建设公司未完成部分施工工程及二次外运土方工程工程量及造价进行鉴定，并驳回上诉人的反诉请求错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》有明确规定，在两种情况下，当事人申请鉴定不会得到支持：一是当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持；二是当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故而，只要双方当事人签订的不是固定价结算合同，也没有在诉前达成结算协议，产生了工程款结算纠纷，申请启动鉴定程序的条件即已达成。且本案上诉人申请鉴定的事项是案件争议焦点之一，对本案事实的查明至关重要。一审法院以未达到结算节点为由不予准许上诉人的鉴定申请错误，请求二审法院予以纠正。四、一审中，被上诉人华中建设公司并未就鉴定费50000元提出由上诉人承担的诉请，一审法院以“补正裁定”的形式“判决”鉴定费50000元由上诉人承担，属于超出当事人的诉讼请求进行裁判，请求二审法院予以改判。1、一审中，被上诉人华中建设公司并未就鉴定费提出要求由上诉人承担的诉请，一审法院径行裁判由上诉人负担明显属于超出了当事人的诉讼请求范围进行裁判，二审法院应当予以改判。2、根据民诉法第一百五十四条第一款第（七）项规定，裁定同时适用于“补正判决书中的笔误”。按照立法本意和诉讼法的规定，裁定主要用于解决程序上的事项，补正裁定当然如此。因此，对于补正内容，补正裁定应严格限制在“笔误”，不得对事实认定和实体处理结果予以补正。上诉人认为，鉴定费的承担属于案件事实认定部分应当查明的事项，本案中，一审法院以补正裁定的形式对鉴定费的承担作出裁判，与法律规定不符。3、鉴定费不属于诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条规定应由承担举证责任的被上诉人华中建设公司自行承担，一审法院判决由上诉人承担属于适用法律错误。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第六条规定“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：(1)案件受理费；(2)申请费；(3)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”。工程造价鉴定费显然不属于诉讼费的范畴，不适用《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。民事诉讼证据规则的一般原则是谁主张谁举证，当被上诉人华中建设公司请求判令上诉人向其支付工程款而无证据证明具体数额的情况下，申请法庭委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，是为了完成其举证责任，费用自然应由被上诉人华中建设公司自行承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏上诉人的反诉请求，不予准许上诉人就案件争议焦点提出的鉴定申请并在被上诉人华中建设公司存在违约行为的情况下，径行驳回上诉人的反诉请求，判决结果有失公正。请求二审法院依法撤销原判，发回重审或予以改判支持上诉人的反诉请求！ 被上诉人华中建设公司辩称：一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，上诉人的上诉理由不应得到法院的支持，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、一审认定事实清楚。华中公司不存在违约情形，在一审中，华中公司已提交证据证明未能及时开工的原因系上诉人华腾置业不具备开工条件，华中公司不能如期完工的原因是华腾置业公司的原因造成的，也因此让华中公司产生窝工行为，影响了华中公司的施工进度，至一审庭审结束，华腾置业公司的坡道仍然没有开挖，该未施工部分如果按合同约定动工，那么，华腾置业公司的地下作业材料将无法进场。况且，双方就工程量已经进行了结算，华中公司一审提交的6、7、8组证据均可证明该事实。2、一审法院没有遗漏上诉人在一审中的反诉请求。上诉人在一审中的反诉请求，其理由基本上是对一审原告诉请主张的抗辩，双方就合同的履行问题经过多次商谈，最终，华腾公司在合同没有履行完毕的情况下与华中公司进行了结算，华腾公司项目部、设计部、成本部、招采部工作人员全部签字，华中公司在一审中提交了原始数据确认单、工作面交接验收审核表、工程形象进度表、工程竣工验收单，双方就合同履行问题已经盖棺定论，因华腾置业迟迟不予支付工程款引发诉讼，现在又将双方结算过的材料作为诉讼抗辩的依据是不能成立的。3、合同履行过程中存在变更情况，该事实在合同履行过程中，双方均予以认可，华腾置业公司不能在据此而单方认定华中公司违约。在双方签订合同后，由于华腾置业的总包单位的问题、防尘治理的问题，迟迟不能动工，如果华中公司依据合同约定单方推进土方工程，不但能缩短工期减少不必要的窝工行为，而且也能如约完工，这一点在以上已经提过，华中公司按合同约定把该挖的都挖掉，总包方就无法施工，这个问题，华腾置业在工程施工设计上就具有不可推卸的责任。况且在华中公司施工过程中，华腾置业不断的有变更、有增项，致使华中公司增加了大量成本，关键是双方在这种情况下，最终达成一致意见，合同项下内剩余的坡道及地库土方工程，华中公司放弃了，不挣这部分钱了，华腾置业也同意了，双方才进行了结算。在诉讼过程中，双方达成的结算又予以否认，故华中公司申请了鉴定，对华中公司实际施工部分的工程量及价款做出了认定。至于华腾置业提及的未完成部分的施工工程及二次外运土方工程量，未完成部分华中公司已经甩项，可以不认为是合同履行部分的内容了，二次外运、施工罚款等内容，在双方达成结算后，就相当于对合同履行过程中变更部分做出了认定，况且，华腾置业公司不具有罚款资格，若追究合同违约责任，华腾置业公司的多次变更行为、增项行为才是合同不能如期履行的根本原因，华腾置业应承担违约责任，在一审中我们也提交了证据，2023年3月7日坡道仍未开挖。4、诉讼费包含案件受理费、申请费、鉴定费用等，一审判决未超诉请。综上、一审认定事实清楚、适用法律正确，程序合同，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原告华中建设公司向一审法院诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠工程款1267615元，退还履约保证金5万元，合计：1317615元；2、本案诉讼费由被告承担。 华腾置业公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付工期违约金375000元；2、判令被反诉人向反诉人支付工程款535850.68元（暂定以79元/m计算，暂计工程量为6782.92m);3、判令被反诉人向反诉人支付违约罚款75000元；4、判令被反诉人向反诉人支付土方二次外运工程款1375543元；以上1-4项共计2361393.68元。5、反诉案件诉讼费由被反诉人负担。 一审法院经审理认定事实如下：2019年9月15日，被告（反诉原告）华腾置业公司（甲方）与原告（反诉被告）华中建设公司（乙方）签订《周口华耀城Ｚ8地块一期项目土方工程合同》一份，内容摘要如下：一、工程概况1、工程名称：周口华耀城Ｚ8地块一期项目土方工程。2、工程地点：周口市川汇区腾飞路与松花江路交汇处。3、工程规模：总占地面积208亩，建筑面积约46万平方米。二、承包范围和工程内容1、按照甲方提供的周口华耀城Ｚ8地块一期项目土方工程土石方（土石方）工程施工图纸周口华耀城Ｚ8地块一期工程原貌高程图、工程量清单的全部土方开挖工作及相应的施工措施内容。2、Ｚ8地块一期项目土方土石方工程包括且不限于开挖、回填、外运、垃圾处理等；场地范围图（或现场地形图）挖至甲方要求标高后交由施工总承包方进行清槽，乙方给予必要的配合。3、所有土石方外运弃土地点和费用由乙方自行解决，运输费用已经包含或视为已经包含在本合同价款中。……。三、工程承包方式1、本工程报价方式为综合单价包干，工程量按甲方确认的测绘单位原始地形方格网测绘数据计算体积。2、综合单价包含但不限于，人工、材料、机械、机械进退场及安拆费、挖土石方、装车、场内外运输、垃圾处置费、处理及道路清洗、应由乙方承担的报批报建等费用、风险费、配合费、管理费、技术措施费、安全文明措施费、赶工措施费、防尘措施费、车辆清洗及渣土覆盖、企业管理费、各项规费、水电费、利润、税金。……。四、合同工期1、合同工期：自工程开工至全部工程完工共计40个日历天。暂定：开工日期：2019年8月15日-2019年9月25日，实际开工日期以甲方书面通知为准。2、工期管理（1）延误赔偿乙方人工因自身原因不能按合同约定之工期完工，没延误1天，乙方向甲方支付10000元的误期损失赔偿费，误期损失赔偿费不超过合同暂定总价的5％；如果乙方延误工期达到5天的，则甲方有权单方面终止本合同，乙方承担相应的违约责任。如果因甲方原因或不可抗力因素影响工期，乙方必须办理书面工期签证后方能顺延工期，否则结算时不予认可。……。五、工程质量及验收1、本工程质量要求：经甲方、监理、总包、乙方四方验收合格后，确认达到合格标准。……。六、合同价款以及支付方式1、合同价款，合同暂定总价（人民币金额小写）：7500000元（大写）：柒佰伍拾万元。不含税额：6880734元。税率：9％，税额：619266元。2、本合同执行固定综合单价包干，包干单价不因工程量增减、市场因素、政策因素变化而调整。3、工程据实结算。3、付款方式：（1）本工程无预付款。乙方在甲方缴纳的5万元投标保证金在中标后转为履约保证金，履约保证金待本合同工程内容竣工验收合格并交付甲方后30日内无息全额退还。（2）开挖前以双方以共同确认的土方标高方格网测算的预算工程量做为暂定合同总价依据，形象进度以监理和甲方现场代表共同确认的工程量为准。（3）基坑开挖面积每达到合同总面积的50％，经监理及甲方审核验收后，支付进度款金额＝双方核对确认已完成工程量×合同约定单价×70％。（4）场内土方地下室周边回填、车库顶板回填、车库外至红线范围内回填完成后，经监理及甲方审核验收合格后，支付进度款金额＝双方核对确认已完成工程量×合同约定单价×70％。（5）合同内整体工程竣工验收合格且全部资料移交甲方后，支付至暂定合同总价的80％。（6）工程竣工验收合格并办理完结算手续后，甲方向乙方支付至结算价款的97％（扣除已付的价款及其他按合同约定应扣除的款项和***），并退还履约保证金或银行履约保函（不计利息）。（7）剩余结算价款的3％作为工作质保金，整个项目竣工备案完成后一次性付清。（8）付款前，乙方需出具等额有效并符合甲方财务要求的税务发票原件（增值税专用发票），否则，甲方有权延迟付款。……。（12）、履约保证金定标完成后，乙方需向甲方交合同价款的5％作为履约保修金（甲方未收到足额履约保证金时，可以不支付进度款），履约保修金在工程完工并经甲方竣工验收合格后支付合同总价80％时一并付给乙方。……。十、甲方责任1、甲方向乙方承诺按照本合同约定期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项，并履行本合同约定的全部义务。2、甲方指派***为甲方驻工地总代表，联系电话：151××******，对工程进行监督，负责协调解决有关施工中遇到的问题，审查并批准乙方的施工组织设计、进度计划，工程进度月（季）报表。…。十三、竣工验收1、乙方按国家工程竣工验收有关规定，在工程基本竣工验收条件后提前3天书面将竣工验收时间通知甲方。甲方在收到通知后，及时组织竣工验收，并在竣工验收3天内给予批准或提出修改意见。乙方按意见进行修改，承担由自身原因造成修改的费用，并在修改后及时书面提交再次验收的时间。2、甲方在乙方要求的竣工验收时间内无正当理由不组织验收，或验收7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工已被批准，即可办理结算手续。……。十四、工程结算1、结算工程量由甲方委托专业测量公司进行地形测量和土石方计算，计算结算以甲方成本控制中心和督察部门确认有效数据为准。其中场地开挖前场地高程以甲方提供的实地测绘的地形测量图为准。……。4、结算要求：（1）工程验收合格后30天内，乙方应向监理提交竣工结算书及完整的结算资料，7天内监理向甲方转报，甲方在收到竣工结算书及完整的结算资料后30天内审核竣工结算并将审核后的结算书返还给乙方。乙方协助甲方在收到结算资料后三个月内办理完成竣工结算。（2）乙方同意甲方审核的结算书并签字盖章确认后10天内，甲方办理完相关手续并向乙方支付工程款至本合同结算价款的97％，剩余3％质保金退还按合同第六条合同价款以及支付方式执行。……。十八、违约和毁约1、违约：合同双方任何一方不能全面履行合同条款，均属单方违约。违约所造成的经济损失，概由违约方承担赔偿，违约造成工期延误责任分担：甲方违约，工期相应顺延；乙方违约不得顺延。2、毁约：合同履行中任何一方无正当理由而单方提出终止合同。均属单方毁约。毁约方除承担赔偿因此造成对方的全部经济损失外，还必须向对方支付合同总价款20％的毁约金。……。另查明，案涉工程，2020年3月12日被告（反诉原告）华腾置业公司向原告（反诉被告）华中建设公司下发开工令，开工时间为2020年3月15日。该工程被告（反诉原告）华腾置业公司已给付原告（反诉被告）华中建设公司工程款3254000元。再查明，工程竣工验收单验收时间2021年5月14日，验收内容一期土方工程剩余两个坡道，部分地库基础另行委托第三方施工，验收意见同意办理结算。再查明，原告（反诉被告）华中建设公司向法院申请对周口华耀城Ｚ8地块一期土方工程中土方施工工程量及土地工程造价申请鉴定（包含合同约定被告及增项部分的工程量及造价），法院在人民法院对外问题专业机构专业人员信息平台委托具有鉴定资质中誉恒信工程咨询有限公司进行鉴定，该机构于2023年3月10日作出中誉价鉴［2023］011号鉴定意见书，鉴定结论：工程造价为4612802.89元。原告支出鉴定费用50000元。 一审法院认为，原、被告双方签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属合法有效，合同双方均应恪守履行。原告对该合同全部工程并未全部完成，但被告向原告出具的工程竣工验收单同意办理结算，验收单由监理单位盖章，被告项目部、设计部、成本部、招采部工作人员签字行为是属于职务行为，构成表见代理，应当对被告公司产生法律效力，原告作为工程施工方，被告理应向原告及时支付已完成工程量的工程款。同时，原告提供的鉴定意见书系具有资质的评估机构依法作出，鉴定人员接受了被告提出的申请出庭接受询问并做了解释说明，对该鉴定机构作出的鉴定结论，被告未有其他证据推翻其该鉴定结论，对该鉴定结论工程造价为4612802.89元，法院予以认定。根据合同约定工程款的3％即138384.08元(4612802.89元×3％)作为质保金，待整个项目竣工备案完成后一次性付清。具体数额以鉴定结论工程造价4612802.89元，扣除被告已给付工程款3254000元，再减去质保金138384.08元还剩余1220418.81元工程款未付，被告应当继续承担支付责任。被告抗辩原、被告不具备最终结算、付款的条件，也没有提交相反的证据进行佐证，对其抗辩理由不予采信。关于履约保证金是否约定退还。原、被告双方对该合同已签订工程竣工验收单，对原告未施工的部分双方已达成合意，被告将未施工的部分交由第三方进行施工，原告交付的50000元保证金达到退还条件，应予以退还。针对被告（反诉原告）华腾置业公司提出的反诉问题。原、被告双方签订合同后，因新冠疫情、恶劣天气防尘治理等��可抗力因素造成原告公司迟迟不能动工，合同约定工期持续顺延，并有周口市污染防治攻坚战领导小组办公室下发文件及工程联系单、工作联系单经原、被告双方公司和河南省育兴建设工程管理有限公司周口监理部盖章签字认可，故被告反诉原告支付工期违约金及违约罚款的理由，法院不予支持。争议较大的问题是二次外运工程款问题。反诉原告与第三方河南昱坤建设工程有限公司签订的《周口华耀城Z8地块一期项目剩余土方施工合同》一份，被告证明原告甩项工程，剩余工程量经原告确认暂计工程量为6782.92m，原告同意被告以79元/m的价格委托第三方进行施工，后又承诺被告与第三方签订的合同金额从被告结算款中进行扣除，如剩余土方结算金额超出剩余土方合同金额，可与原告进行核对后从原告质保金中进行扣除，因反诉原告与第三方合同尚未达到结算节点，无法确定最终结算，对此达到条件成就后，可另案主张。反诉原告申请对未完成工程量造价及外运土方进行鉴定，因未达到结算节点，故法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告（反诉原告）周口华腾置业有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告河南华中建设工程有限公司支付工程款1220418.81元。二、被告（反诉原告）周口华腾置业有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告河南华中建设工程有限公司支付履约保证金50000元。三、驳回本诉原告河南华中建设工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）周口华腾置业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费16658.54元，反诉案件受理费12845.57元，合计424.77元，由原告河南华中建设工程有限公司负担，被告周口华腾置业有限公司负担29079.34元。 二审庭审中，双方当事人均无新证据向法庭提交。 本院经审理查明的案件事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1、华腾置业公司的诉讼请求是否应当得到法院支持；2、涉案鉴定结论能否作为定案依据。 评析如下： 一、关于焦点1、华腾置业公司的反诉请求是否应当得到法院支持的问题。(1)一审法院认定本案涉案工程的开工时间是2020年3月15日是否正确的问题。上诉人认为本案工程的开工时间应当是2019年8月16日而不是2020年3月15日。根据双方当事人所签订的合同四约定：合同工期1、合同工期：自工程开工至全部工程完工共计40个日历天。暂定：开工日期：2019年8月15日-2019年9月25日，实际开工日期以甲方书面通知为准。结合华中建设公司向一审法院提供的第四组、五组证据能够证明，双方合同签订后，因防尘治理等因素，造成华中建设公司迟迟不能动工，合同约定的工期持续顺延，有被上诉人向一审法院提供的工作联系单及若干政府文件在卷佐证，工期顺延的原因并非华中建设公司故意所为，实为不可抗力所致。且工期顺延的事实应当得到华腾置业公司的认可。 (2)关于工程价款数额的确定。双方当事人因对华中建设公司实际施工工程量价款具体数额达不成合议，华中建设公司向法院申请对周口华耀城Z8地块一期土方工程中土方施工工程量及土地工程造价申请鉴定（包含合同约定被告及增项部分的工程量及造价)，在人民法院对外问题专业机构专业人员信息平台委托具有鉴定资质中誉恒信工程咨询有限公司进行鉴定，该机构于2023年3月10日作出中誉价鉴[2023]011号鉴定意见书，鉴定结论：工程造价为4612802.89元的事实清楚。该鉴定结论上诉人华腾置业公司虽不予认可，上诉人认为不能作为法院定案的依据，但该鉴定意见书所作出的鉴定意见应当是不存在如下鉴定结论无效的几种情形：一、鉴定机构或鉴定人缺乏相应鉴定资质；二、鉴定程序严重违法；三、鉴定结论明显依据不足；四、鉴定结论经质证不能作为证据使用的四种情形。综上，上诉人华腾置业公司的此项上诉观点不成立，本院不予支持。 3、关于华腾置业公司反诉所诉称的工程款535850.68元(暂定以79元/㎡计算，暂计工程量为6782.92㎡系因被上诉人未按施工合同约定完成全部施工建设，现已委托第三方施工，应当从华中建设公司结算工程款总额中扣除的问题。依据一、二审审理查明的案件事实：华腾置业公司一、二审庭审中并未向法庭提供确实有效证据证明关于该项工程款535850.68元得到了华中建设公司应当承担扣减其中这部分工程款的的最终认可及确认。且无充分证据证明华腾置业公司与第三方签订的施工合同双方已全部履行了合同义务，并完成了工程价款的最终决算，且该决算应当有华中建设公司承担付款义务且应当从其应当得到的工程款数额中扣减的证据。其上诉称该部分款项应当从华中建设公司应得工程价款中扣除的证据不足。一审法院认定华腾置业公司待条件成就后，另行主张此项权力并无不当。 4.关于上诉人华腾置业公司所诉称的涉案场地内盘土二次外运费用1375543元，应当由被上诉人华中建设公司承担的问题，上诉人华腾置业公司在一二审庭审中均未向法庭提供充分证据证明这一观点成立的事实根据和法律依据，本院不予采信。 综上，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。 综上所述，原审判决认定事实清楚，判处结果适当，上诉人的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29504.11元，由上诉人周口华腾置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月十八日 法官助理*** 书记员***