芜湖新兴铸管有限责任公司与河北佳业建筑装饰工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖02民终1197号

上诉人(原审被告)：芜湖新兴铸管有限责任公司，住所地安徽省芜湖市三山区经济开发区春洲路2号。

法定代表人：李成章，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：阮水平，该公司员工。

委托诉讼代理人：古鸣，安徽纬纶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告):河北佳业建筑装饰工程有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区人民东路208号国贸中心B座16层4号。

法定代表人：邢志光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱文平，北京融一律师事务所律师。

上诉人芜湖新兴铸管有限责任公司（以下简称新兴铸管公司）因与被上诉人河北佳业建筑装饰工程有限公司（以下简称河北佳业公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2016）皖0208民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新兴铸管公司的委托诉讼代理人阮水平、古鸣，被上诉人河北佳业公司的委托诉讼代理人朱文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、新兴铸管公司并非适格被告。涉案《建设工程委托建设管理协议》室内装饰装修工程约定，”委托方：新兴铸管公司，受托方：芜湖新兴际华投资管理有限公司，施工方：河北佳业公司”。三方协议中明确约定了新兴铸管公司只是合同中的委托方，具体的合同事宜完全委托交付给芜湖新兴际华投资管理有限公司，根据合同第一节定义1.2，管理人即芜湖新兴际华投资管理有限公司：指在合同约定中，由甲方委托负责工程全部的全权管理单位。而一审判决第4页”本院认为：。虽双方合同约定的付款主体为新兴际华公司，但在履行过程中均是由新兴铸管公司进行支付，应为经双方认可对合同内容变更的认定”。一审法院不应违背合同真实意思表示，完全否定合同的权利义务的相对性，推断合同内容已变更，新兴铸管公司并非本案适格被告。二、一审判决对工程决算审核报告金额的认定完全错误。《建设工程委托建设管理协议》涉三山生活小区职工公寓楼（2号-7号）室内装饰装修工程，此合同属半闭合合同，根据第四节合同价款、结算4.1，4.3-—-4.8.2约定4.8.2。4.3条明确约定除工程指令设计变更和签证外，工程造价不作调整。4.6.2条第（3）。须经甲方代表确认。与此相类似的条款都已明确了河北佳业公司未经新兴铸管公司确认所有变更的项目费用无效。河北佳业公司未经新兴铸管公司授权代表确认，擅自恶意串通第三方上海中世建设咨询有限公司，让后者为其出具涉案工程审核报告，该审核报告所涉工程造价数额实为造假虚构，新兴铸管公司虽然相关领导在其上签字，但系重大误解、显示公平的签字。若不是新兴铸管公司上级股份审计发现此情况，新兴铸管公司一直不知情。出于对河北佳业公司的信赖，新兴铸管公司立即与其及第三方咨询公司沟通，但河北佳业公司却直接诉请要求按审核报告支付其工程款。一审法院未给予新兴铸管公司延期开庭和举证的权利，鉴定认定审核报告有效并以此支持了河北佳业公司的诉讼请求，显然违法。三、一审法院认定事实不清。第三方咨询公司所作的工程审核报告未经受托方芜湖新兴际华投资管理有限公司盖章确认，违背了合同的真实意思表示。审核报告的审核数额超出了范围，审核中因恶意串通虚构而超出的260万余元应无效。本案中，合同双方当事人对工程内容和工程量，经过庭审都无异议，只对工程造价数额有争议。而审核报告违背了合同约定，河北佳业公司随意改变工程量和工程内容，严重损害了当事人的合法权益。作出审核报告的第三方咨询公司擅自变更工程量和工程内容应属违法（第三方上海中世建设咨询有限公司在开庭期间，已作出变更，对其审核造价超出的260万元予以核减）。作为第三方咨询公司应服从当事人工程签证的补充约定，不得擅自改变签证内容。工程签证是当事人在履约过程中按合同的约定，对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的协商一致的意见，其实质是当事人的补充协议，也是直接的证据，属于当事人在履约过程中对计价标准或计价方法的事后约定。对此，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条第1款规定：”当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，司法解释对当事人的计价标准和方式确定的是服从当事人约定的从约原则。对于当事人的签证，上述司法解释第19条规定：”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。司法解释对当事人在施工过程中形成的签证，规定的是可以直接确认的处理原则。第三方咨询公司在报告过程中对鉴定范围、计价方法、工程量的确定、取费原则以及双方当事人持有异议等问题，应及时以会商纪要等书面形式要求当事人予以确认。报告过程中的会商纪要等书面文件，能够有力证明报告过程的真实性和客观性，也有利于有效保护报告人的合法权益。本案报告人无视新兴铸管公司对报告提出的真实合法的异议，既不组织会商，也不对异议作出书面回复，不符合报告程序规定。报告内容和程序严重违法。报告不仅违反了合同法，也违背了最高法的司法解释和相关行政法规。四、一审法院程序严重违法，导致实体裁判严重不公。由于新兴铸管公司需要提交的证据无法在短时间内获得，在一审开庭前依法向法院递交了延期开庭审理申请、工程质量鉴定、工程评估报告的申请书，请求法院依职权对相应的工程进行鉴定和评估。但在开庭的前两日，法院突然电话告知先行进行一次开庭，看是否可以予以调解。在庭审中，法官也同意对涉案工程作出相应的鉴定和评估，上诉人一直在等待法院告知缴纳鉴定费的通知书，直至前几日，法院却突然通知领取判决书。而在此之前，一审法院对新兴铸管公司提交的延期开庭申请书和鉴定、评估申请未做任何的处理，程序上严重违法，导致实体裁判严重不公。河北佳业公司

河北佳业公司答辩称，审核报告是三方真实意思表示，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

河北佳业公司向一审法院起诉请求：判令新兴铸管公司支付河北佳业公司工程款3671467.76元，并承担该款自2016年4月23日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止的逾期利息（暂计算至2016年11月1日为115651元）。

一审法院认定事实：2013年9月20日，河北佳业公司中标承建了新兴铸管公司三山生活小区职工公寓楼（2号-7号）室内装饰装修工程，并与新兴铸管公司及新兴际华公司签订了《建设工程委托建设管理协议》，约定由河北佳业公司承建涉案工程，并约定以下相关内容：一、装修范围包括：新兴铸管公司三山生活小区职工公寓楼（2号-7号）室内走廊地面、墙面、天棚装修、卫生间水路改造、洁具灯具、开关插座、橱柜吊柜及电梯门套等工程，工程暂估价为24340000元；二、整个工程经新兴铸管公司、新兴际华公司及监理公司验收合格，并办理完移交手续与工程结算后，新兴际华公司支付河北佳业公司至工程结算价款的95%，其余5%尾款作为质量保证金，保修金返还按保修规定；三、保修内容和范围为本合同范围内的所有内容，保修期限为一年，自验收合格之日起算。合同附件一工程质量保修书载明质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为一年，屋面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；供热及供冷为二个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年；钢结构防腐质量三年，其他质保期两年；保修期满后工程无质量问题返还剩余保修金。合同签订后，河北佳业公司按照合同约定进行了施工，该工程于2014年12月30日竣工，现已交付使用。2016年4月22日，上海中世建设咨询有限公司受新兴铸管公司委托出具了工程竣工结算审核报告，审核涉案工程造价为22844160.76元，新兴铸管公司、河北佳业公司在工程审价审定单上盖章。2016年6月，河北佳业公司对2号-7号楼出现的部分墙皮脱落问题进行了维修，并向新兴铸管公司出具维修完工单6份，由新兴铸管公司员工姚川屏签字确认。2016年9月23日，河北佳业公司向新兴铸管公司寄发律师函，要求其支付剩余工程款，后催要未果，诉至一审法院。

涉案工程款项由新兴铸管公司实际支付给河北佳业公司，现尚欠工程款金额为3629889.76元。庭审中，新兴铸管公司陈述其与新兴际华公司同属于新兴际华集团，新兴铸管公司为建设单位，新兴际华公司负责工程管理等。

一审法院认为，新兴铸管公司以签订《建设工程委托建设管理协议》的方式将涉案工程发包给河北佳业公司进行施工，系双方意思表示真实，且合同内容不违反法律强制性规定，应属合法有效。现涉案工程于2014年12月30日竣工，并已办理了结算审核，同时工程质量保修书未明确约定装饰装修工程的质保期，参照其他质保期为二年的约定，涉案工程的保修期限也已届满，虽双方合同约定的付款主体为新兴际华公司，但在履行过程中均是由新兴铸管公司进行支付，应视为经双方认可对合同内容进行了变更，故河北佳业公司有权向新兴铸管公司主张未付工程款及质保金3629889.76元。逾期付款利息支持自工程竣工结算之次日（即2016年4月23日）起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止。新兴铸管公司辩称河北佳业公司与上海中世建设咨询有限公司串通制作虚假的工程竣工结算审核报告，但未提交相关证据，故对其辩解意见不予采纳。

关于新兴铸管公司提出对工程质量进行鉴定的申请，因其未在举证期限内提出，同时根据查明的事实，涉案工程于2014年12月30日竣工，质保期已届满，并由新兴铸管公司实际接收、使用多年，期间虽发生过质量维修，但双方对维修完工的成果也已进行了确认，故其申请工程质量鉴定依据不足，不予准许。

据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、新兴铸管公司于判决生效之日起十日内支付河北佳业公司工程款3629889.76元，并承担该款项自2016年4月23日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定给付之日止的逾期利息；二、驳回河北佳业公司的其他诉讼请求。案件受理费37097元，由河北佳业公司负担1097元，新兴铸管公司负担36000元（新兴铸管公司已垫付）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新兴铸管公司二审提交的中冶华天工程技术有限公司结算审核报告，系其单方委托制作，河北佳业公司对此不予认可，其真实性无法确认，故本院不予采信。新兴铸管公司二审提交的上海中世建设咨询有限公司出具的涉案工程审核报告调整说明，仅载明系根据新兴铸管公司要求重新测算乳胶漆价格，并不能据此反映出原审核报告存在错误。

本院二审审理查明：本案在二审审理过程中，新兴铸管公司认为其与河北佳业公司的工程决算审核报告显失公平，并以此为由向安徽省芜湖市三山区人民法院诉请要求撤销工程结算审核报告中有关墙面乳胶漆项目的决算内容。新兴铸管公司于2017年8月7日向本院提出中止本案审理的申请，本院于2017年8月10日裁定予以准许。现前述撤销案件已被一审法院驳回诉请，新兴铸管公司不服该判决提起上诉，本院二审判决驳回上诉，维持原判。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，河北佳业公司一审提交的涉案工程结算审核报告业经新兴铸管公司签字盖章确认，在无相反证据证明的情况下，应视为系对河北佳业公司已完工程价款数额的确认，故一审法院采信该审核报告并无不当。新兴铸管公司上诉认为其签字盖章行为系重大误解、显失公平，但并未提交充分证据证明，且新兴铸管公司另案提起的要求撤销结算审核报告中墙面乳胶漆造价决算的诉请亦被本院生效判决予以驳回，故新兴铸管公司关于涉案工程结算审核报告不能作为定案依据的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。新兴铸管公司系涉案工程建设单位，涉案工程款实际由新兴铸管公司向河北佳业公司支付，涉案工程造价审核报告亦由新兴铸管公司作为建设单位签字盖章确认，故一审法院认定新兴铸管公司对河北佳业公司存在工程款的支付义务，并无不当。新兴铸管公司上诉认为其作为本案被告主体不适格，与事实不符，本院不予支持。

综上所述，新兴铸管公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37097元，由芜湖新兴铸管有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱训明

审 判 员　杨东清

审 判 员　李广磊

二〇一七年十二月三十日

法官助理　丁大慧

书 记 员　仇晨雪

附：本案适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。