某某、内蒙古黄河工程局股份有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀04民终3336号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年6月4日出生。

委托诉讼代理人：周允满，女，汉族，1967年8月2日出生，住邯郸市丛台区。系***妻子。

委托诉讼代理人：李海彬，河北浩博律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：内蒙古黄河工程局股份有限公司，统一社会信用代码证号：91150000740106206J。住所地：内蒙古自治区呼和浩特市呼伦南路119号。

法定代表人：刘玉国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谭争鸣，内蒙古经纬天融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张凤阁，河北张凤阁律师事务所律师。

原审被告：河北佳业建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码证号：911304007387389410，住所地：邯郸市人民东路208号国贸中心B座16层4号。

法定代表人：邢志光，该公司董事长。

上诉人***、内蒙古黄河工程局股份有限公司（以下简称黄河工程局公司）因与原审被告河北佳业建筑装饰工程有限公司（以下简称佳业建筑公司）居间合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人周允满、李海彬，上诉人黄河工程局公司的委托诉讼代理人谭争鸣、张凤阁均到庭参加诉讼。原审被告佳业建筑公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销邯郸市丛台区人民法院做出的（2019）冀0403民初279号民事判决第一项内容，并依法改判“黄河工程局公司向***支付居间费1005703.35元，并支付该款滞纳金自2014年10月14日至居间费全部支付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对《中华人民共和国合同法》第四百二十六条理解适用错误，无视法律规定，违法适用公平合理原则作为行使自由裁量权的依据，只是案件基本事实认定严重错误，未予认定居间费670468.9元，严重损害上诉人合法权益，理应依法改判。上诉人***与黄河工程局公司签订的《合作协议书》和《承诺书》均明确约定，以全部工程款总造价的3%支付居间费。依据《中华人民共和国合同法》第426条规定，可以明确我国法律对于居间费的给付应以当事人意思自治作为首要原则和标准，仅有在没有约定或约定不明确且依照合同法61条仍不能确定时，方能由审判法官根据居间人的劳务来合理确定。法律对于居间费的自由裁量权设定了严格的前置条件，以防止审判人员擅自以自由裁量权干涉居间费的认定。本案中，当事人双方均已在协议中，明确约定居间费的计算标准为全部总造价的3%，涉案总工程款高达7000多万元，按照3%计算居间费为200万元左右，对于总造价高达7000多万元的工程项目，200多万元的居间费完全合情合理，并无不当，一审法院理应以此作为涉案居间费的认定标准。而一审判决在我国《合同法》已对居间费的认定标准作出明确规定且被上诉人答辩意见仅主张居间合同无效但对居间费支付标准，未提出质疑并要求调整的情况下，却主观臆断，以我国法律未对居间报酬作出明确规定为由，违法使用“公平合理原则”赋予的自由裁量权，认定双方约定的居间费用占合同标的收益过高，并以此将涉案居间费的计算标准变更为工程总造价的1%，实属错误。为此，审判人员仅凭个人主观认识，及认定居间费占收益比例过高，试问工程收益是多少？为何过高？法律依据何在？审判人员仅凭个人认知边武断的适用公平合理原则，赋予的裁量权来违法干涉双方的真实意思表示，致使案件基本事实认定严重错误，少认定居间费670468.9元，理应依法改判。二、滞纳金的计算时间认定错误。本案中双方约定的居间费应于每笔工程款拨付时间按比例同时支付，黄河工程局公司应于收到每笔工程款的3日内按约定的3%比例向***支付居间费。而一审判决以2019年1月16日作为滞纳金的给付起点时间显然错误，改时间为上诉人的立案时间而并非居间报酬的支付时间。依据一审程序中依法向“河北省南水北调工程建设管理局”调取的《应付工程款明细账》及银行流水，能够证明自2006年至2014年10月11日陆续将全部工程款拨付于黄河工程局公司。然而黄河工程局公司却恶意隐瞒了该事实来逃避居间费的支付责任。***为便于计算滞纳金以减轻审判工作，同意按最后一笔工程款拨付时间之后的第三日即2014年10月14日作为滞纳金的计算起点时间，而不再按每笔资金的拨付时间来计算。为此，一审法院对于滞纳金的起算时间认定错误，应予以纠正。综上所述，一审判决法律理解、适用错误，并违法以自由裁量权来剥夺上诉人应有的权益。望二审法院依法撤销一审判决书第一项内容，并依法改判，黄河工程局公司支付***居间费1005703.35元，并支付该款滞纳金自2014年10月14日至居间费全部支付完毕之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

黄河工程局公司辩称，1、坚持答辩人对本案的上诉观点，即，双方签订的《合作协议书》、《承诺书》因违反《招投标法》公开、公平、公正的原则应认定合同无效；2、上诉人***在一审时，向法院提交了本院（2015）邯市民再审第00043号民事判决书，一审法院判决了前期的居间费作为既判力，现***所主张的请求和所提供的证据自相矛盾。

黄河工程局公司上诉请求：1、请求依法撤销邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初279号民事判决书；2、请求二审法院依法驳回***的诉讼请求。事实与理由：原判决认定事实、适用法律错误。一审中，围绕***的请求与黄河工程局公司的答辩，双方的争议焦点集中于三点：一是，公开招标、投标的建设工程，当事人之间的居间合同是否合法有效；而是不具有施工资质的佳业建筑公司与黄河工程局公司签订的《合作协议》是否有效；三是***是否履行了居间义务。原判决以《承诺书》是具有居间合同的法律特征，至于建筑工程领域是否允许居间行为并无禁止性规定，南水北调工程虽为公开但并一定就众所周知，那么就存在向他人报告投标和订立合同的情形，投标人也可以将自身在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者执行，并不是存在居间行为就违反了招投标的“三公开”原则和诚实信用原则，遂认定《合作协议》、《承诺书》合法有效；对于不具备资质的佳业建筑公司与黄河工程局公司签订的《合作协议》只认定佳业建筑公司系《承诺书》中的经办人，故而也认定佳业建筑公司的行为合法有效；对于***自认未履行居间义务的事实，原判决未做表述。基于上述错误认定，遂判决认定黄河工程局公司应支付被上诉人应支付***居间费用335234.45元及利息，对于此判决。黄河工程局公司不服，具体理由如下：（一）《合作协议书》、《承诺书》因违法应当认定无效。1、《合作协议书》、《承诺书》违反了《招投标法》的原则，应认定无效。本案居间人提供的居间服务是在全国重点工程招投标中为企业提供与政府建立施工合同关系的居间服务。而且服务项目根据《合作协议》约定是限定在“协调人际关系”、“进行攻关”的范围内。居间内容的确定，直接与我国招投标法规定的原则、程序相背离。再说，投标人能否中标与媒介居间无任何关系，而且居间人也无法介入招投标程序。所以利用媒介居间促使投标人与招标人建立合同关系的可能性根本不存在。2、《合作协议书》、《承诺书》规定由***负责协调人际关系进行攻关，其居间行为是违法的，应认定无效。本案双方签订签订的《合作协议书》中约定的协调人际关系,进行攻关本意就是拉拢关系,进行请客送礼,牟取照顾,获得中标。可见,居间人在本案中履行义务的内容和方式就是通过请客送礼，拉拢招标人，以谋取中标，因而这种行为是有悖于法律规定的，应认定无效。3、被上诉人以欺诈的手段骗取黄河工程局公司与之签订《合作协议书》、《承诺书》、《授权委托书》、《经营执照副本》、《资质证书副本》目的是诈骗他人钱财，其违法行为应当认定无效。***和邢志光以为洛阳亿鸿公司承揽南水北调工程之名诈骗该公司的预付保证金30万元，他们采取的方法与黄河工程局公司签订的《合作协议书》、《承诺书》、《授权委托书》时的方式并无差别，其目的和手段是违法的无效法律行为。4、一审中，黄河工程局公司向原审法院提交了建筑行业居间合同无效的判例。判例认为建筑行业是特种经营的行业，任何机构和个人都不得通过提供有偿的中介服务而规避《招投标法》规定的“三公开”原则。扰乱建筑市场，损害其他投标人的合法权益，对于此类协议应当认定无效。本案中的南水北调工程就是典型的建设工程，也就是在此次招标投标中，不得通过任何手段规避招标、投标。本案中***与佳业建筑公司从开始就欺骗黄河工程局公司，称其能够协调人际关系，进行公关等行为促成此次中标，并且利用双方《合作协议书》、《承诺书》等文书实施了诈骗，***提供居间服务的手段是法律所禁止，***通过诉讼以此达到自己不合法的目的实属无理，一审法院的判决对此并未予以制止，其后果必然产生消极的社会影响。（二）佳业建筑公司作为合作的一方不具备承揽南水北调工程的资质等级条件。（三）***自认未履行居间义务，不享有请求权。至于本案先前已生效判决的约束的问题，按照最高院民事诉讼法解释第九十二条的规定，同时又规定当事人有相反证据足以推翻的除外。据此，已经生效确定的事实并非是认定案件的唯一条件，如果有新的证据，新的事实则完全可以查明的事实作出新判断。因此，上诉人认为，本案之前已生效的判决对于本案已没有指导意义，这是两个单独的诉讼。通过分析实务的案例完全可以认定上诉人与***签订的《合作协议书》、《承诺书》无效。综上所述，上诉人与***，原审被告签订的《合作协议书》、《承诺书》应当认定无效且***在上诉人中标合同中没有实施任何居间义务，法律上也不允许其实施任何行为来促成合同成立，上诉人中标完全属于自身努力，遵循“三公开”原则换来的结果。因此，原审判决认定事实、适用法律错误，望上级人民法院依法驳回***的诉讼请求。

***辩称，1、内蒙古黄河工程局股份有限公司上诉理由无事实依据和法律依据，理应依法驳回。2、一审判决对于《合作协议书》及《承诺书》、《授权委托书》效力及居间人是否提供居间服务的认定并无过错，应予维持。本案中居间人***提供居间服务的项目虽为大型水利工程，系公开招标工程应遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动存有居间行为就违反了招投标活动的原则，且法律并未明确禁止在招标工程中不得存有居间服务，法无禁止即可为，且内蒙古工程局也未能提供证据证明居间人提供的居间服务违反有关法律规定，也不能证明其未支付居间服务费是为了不违反有关规定的事实依据，故本案中双方形成的居间服务法律关系合法、有效。同时，依据我国合同法规定，认定合同无效，应当依据法律、行政法规的强制性规定，不得以地方性法规、行政规章为依据，而内蒙古工程局所说的《建筑市场管理规定》在效力层级上属于部门规章，而非法律或行政法规，因此不能作为认定合同无效的法律依据。3、内蒙古工程局主张居间人目的是诈骗他人钱财，更是无稽之谈。所谓诈骗理应获取非法利益，而本案中居间人***在提供居间服务的整个期间所产生的费用均由其个人垫付，并在居间服务结束并中标工程后未收到内蒙古工程局给付的一分钱居间报酬，反而内蒙古工程局却是最大获利者，骗取了***提供的居间服务和支出，如说诈骗也应是内蒙古工程局诈骗了***和佳业建筑公司，同时洛阳刑事案件也是基于内蒙古工程局在中标工程后违反诚信，拒不履行与佳业建筑公司签订的合作协议所致。同时，内蒙古工程局提供的洛阳市公安局的相关刑事材料与本案根本不具备关联性，与本案不属同一法律事实，根本不能作为认定本案事实的依据。且内蒙古工程局代理人提交的刑事材料均属侦查阶段涉密材料，对于该材料律师也无权复制、摘抄，内蒙古工程局又是以何手段取得，对此内蒙古工程局避而不谈，因此以非法手段获取的证据不具备合法性，应属无效证据。同时，依据本案一审判决及居间人一审中提交的原邯山区、邯郸市中级人民法院作出的生效判决均能够证明居间人已完成居间合同项下提供居间服务的义务，并使得上诉人内蒙古工程局中标涉案工程，作为合同相对方的内蒙古工程局理应按双方约定的比例即3%向居间人支付居间服报酬。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令黄河工程局公司和佳业建筑公司支付居间费1005703.35元；2、请求判令黄河工程局公司和佳业建筑公司按每日1%支付到实际支付全部居间费完毕之日的逾期滞纳金；3、诉讼费由黄河工程局公司和佳业建筑公司承担。

一审法院认定事实：1、2005年6月28日，黄河工程局公司（甲方）与佳业建筑公司（乙方）在呼和浩特市份《合作协议书》。约定，合作项目名称“南水北调”中段工程（部分），甲方负责提供该工程投标所需一切手续，乙方负责协调该工程的人际关系，并承担投标前的所有公关费用；中标后，甲、乙双方各承担工程比例50%的任务；工程款项的拨付时间，该工程款项为分期拨付，甲方在收到每期拨付的工程款项后7日内，向乙方拨付乙方的实际进度款；该工程所涉及的公关人员的居间费总计为全部工程造价的6%，甲、乙双方按各自承担的工作量分别负担，其中3%用于支付***先生的居间费，该居间费支付的时间，甲方按本协议第五条工程款拨付的时间按比例同时支付；自买标书之日起至接到中标通知书之日止，该期间发生的投标费用由甲方承担，乙方不再承担任何费用；中标后，由甲方负责向建设单位提供工程所需的履约金、保证金及相关手续；乙方以甲方的名义对外经营。经营所需的有关手续，如设立专用账号、财务印章等由甲方负责办理，乙方所负责的工程实施情况控制资金拨付；为确保工程顺利进行，甲方需向乙方有偿提供工程技术人员，其工程技术人员所涉及的费用均由乙方承担；乙方应对其负责的工程进行具体控制、具体管理。甲方人员有权对乙方承担的施工项目实行监督管理，乙方可对施工中所涉及的单项业务雇工完成，但不得进行分包经营；甲方如不能按本协议书第五条、第六条向乙方支付工程款及居间费，每逾期一日，甲方向乙方支付当期工程款的1%作为违约金。

当日，黄河工程局公司向佳业建筑公司法定代表人邢志光出具《授权委托书》，委托邢志光作为该公司的合法代理人，全权代表该公司联系“南水北调”中线工程投标活动中的相关事宜，授权期限自2005年6月28日至2006年3月20日止。同日，黄河工程局公司出具《承诺书》载明：本公司在“南水北调”中段工程项目中标后，将履行如下承诺：1、中标后，将全部工程总造价的3%向***先生支付居间费；2、因该工程款的拨付方式为分期拨付，居间费的支付比例为当期工程款项的3%，居间费的支付时间为收到当期工程款的3日内付清，付款事宜由河北佳业建筑公司负责；3、不能按期按时如数向***先生支付上述款项，每逾期一日本公司将向***先生承担1%的滞纳金。佳业建筑公司作为经办人也在《承诺书》上盖章并由法定代表人邢志光签字。之后，内蒙古黄河公司在“南水北调”中线工程招标中标S43施工标段，已结算工程款共计71023445元。河北佳业建筑公司未承揽中标工程。4、2006年9月29日，亿鸿公司以***、周允满（***妻子）、邢志光以联系承揽“南水北调”项目工程，骗取该公司30万元，以构成诈骗为由向涧西区公安局报案。2007年4月28日，涧西区公安局以***涉嫌诈骗依法对其执行拘留。该局曾于2007年5月24日向黄河工程局公司通知要求协助调查该公司中标工程是否与宋、邢有关，宋、邢与黄河工程局公司签订的合同是否真实等情况。、内蒙古黄河工程局股份有限公司曾用名为内蒙古黄河辽河工程局股份有限公司。

一审法院认为，我国《合同法》确立了居间合同法律制度，居间合同，是指居间人向委托人提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。2005年6月28日的《合作协议书》中，黄河工程局公司与佳业建筑公司约定，由黄河工程局公司负责提供该工程投标所需的一切手续，佳业建筑公司负责协调该工程的人际关系，并承担投标前的所有公关费用。中标后，该工程所涉及的公关人员的居间费总计为全部工程造价的6%，双方按各自承担的工作量分别负担，其中3%用于支付***的居间费。同日，黄河工程局公司、佳业建筑公司为***出具《承诺书》。承诺中标后，将全部工程总造价的3%向***支付居间费。因该工程款的拨付方式为分期拨付，居间费的支付比例为当期工程款项的3%，居间费的支付时间为收到当期工程款的3日内付清，付款事宜由佳业建筑公司负责。如不能按期按时如数向***支付上述款项，每逾期一日黄河工程局公司将向***承担1%的滞纳金。上述约定符合居间合同的法律特征。关于在建设工程领域是否允许居间行为并无禁止性规定。南水北调中线工程，虽为公开招标的建设工程，但并非公开的事项就众所周知，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助执行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了公开、公正、公平和诚实信用原则。黄河工程局公司中标南水北调中线S43标段工程后，已结算工程款71023445元。现没有证据证明黄河工程局公司中标南水北调中线工程，违反了《招投标法》的相关规定。因此，黄河工程局公司与佳业建筑公司签订的《合作协议书》以及内黄河工程局公司作为承诺人，佳业建筑公司作为经办人为***出具的《承诺书》，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，合法有效。***请求黄河工程局公司支付居间费的请求，符合法律规定，本院予以支持。黄河工程局公司已中标南水北调中线S43标段工程，并已结算工程款71023445元。在《合作协议书》和《承诺书》中约定的向***给付居间报酬的条件已成就，故黄河工程局公司应当向***支付居间费用。我国法律未对居间报酬作出明确规定，居间报酬应按照公平合理的原则确定。本案中，当事人之间约定的居间费为全部工程总造价的3%，占所涉建设工程承包合同标的的收益过高，应适当酌减为工程总造价的1%计算为宜。***主张内蒙古黄河公司已收到工程款71023445元，其中37500000元工程款所应支付的居间费用已在2015年5月11日邯郸市邯山区人民法院作出的（2014）邯山民再字第0004号判决书中予以确认。剩余工程款33523445元尚未支付居间费用，故黄河工程局公司应支付***该部分的居间费为335234.45元。关于***主张的滞纳金问题。当事人之间约定每逾期一日按1%计算支付滞纳金，明显过高，根据公平原则适当调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人黄河工程局提交的招投标法第五条及招投标法程序问题，证明***从来没有联系过黄河工程局公司上诉人黄河工程局公司向本院提交公安局询问笔录，证明***自认没有参与黄河工程局公司招标的事实。***质证，招投标法规定的是原则，没有明确禁止不得存有居间合同，招投标法项目没有违反法律强制性规定，合法有效。本案***完全履行义务，一审法院生效判决、开庭中的询问笔录、情况说明，都能证明***提供居间服务，首先询问笔录与本案不是同一法律事实，不是刑事案件当事人，公安询问笔录与本案无关，不能作为本案依据。

二审查明的事实与一审查明的其他事实一致，本院予以认可。

本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见归纳本案争议焦点有二：1、案涉居间合同效力问题。2、***主张居间费依据和数额标准的问题。关于案涉居间合同效力的问题。上诉人黄河工程局公司上诉称，各方当事人签订的《合作协议书》、《承诺书》、《授权委托书》、《经营执照副本》、《资质证书副本》等文件，实际是以欺诈的手段骗取黄河工程局公司与之签订，并违反了《招投标法》的原则，且《合作协议书》、《承诺书》的内容规定，由***负责协调人际关系进行攻关，其居间行为是违法的，其目的是诈骗他人钱财，同时，上诉人提交的建筑行业居间合同无效的判例。均证明了案涉居间合同效力认定无效。对此，***不予认可，认为，***提供居间服务的项目虽为大型水利工程，系公开招标工程应遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，并非招投标活动存有居间行为就违反了招投标活动的原则，且法律并未明确禁止在招标工程中不得存有居间服务，法无禁止即可为，且内蒙古工程局也未能提供证据证明居间人提供的居间服务违反有关法律规定，也不能证明其未支付居间服务费是为了不违反有关规定的事实依据；依据我国合同法规定，认定合同无效，应当依据法律、行政法规的强制性规定，不得以地方性法规、行政规章为依据，而内蒙古工程局所说的《建筑市场管理规定》在效力层级上属于部门规章，而非法律或行政法规，因此不能作为认定合同无效的法律依据；内蒙古工程局也无证据证明***目的是诈骗他人钱财。而***在提供居间服务的整个期间所产生的费用均由其个人垫付，居间服务结束并中标工程后，内蒙古工程局应当按照约定给付***居间报酬。所以，黄河工程局公司所称案涉居间合同不成立的主张不成立。本院认为，上诉人黄河工程局公司、***、佳业建筑公司所争议的案涉居间合同，已经本院生效的（2015）邯市民再审终字第00043号民事判决所确认，且黄河工程局公司并未提交足以推翻本案生效判决的相反证据，故上诉人黄河工程局公司主张案涉居间合同无效的请求不成立，本院不予支持。关于***主张居间费依据和数额标准的问题。上诉人***称，其与黄河工程局公司签订的《合作协议书》和《承诺书》均明确约定，以全部工程款总造价的3%支付居间费。一审法院认定双方约定的居间费用占合同标的收益过高，并以此将涉案居间费的计算标准变更为工程总造价的1%，应当认定，黄河工程局公司和佳业建筑公司支付居间费1005703.35元。并且滞纳金的计算时间给付起点错误，双方合同约定为，支付工程款及居间费，每逾期一人，支付当期工程款的1%作为违约金，一审调取的证据证明自2006年至2014年10月11日陆续将全部工程款拨付于黄河工程局公司。***为便于计算滞纳金以减轻审判工作，同意按最后一笔工程款拨付时间之后的第三日即2014年10月14日作为滞纳金的计算起点时间。所以，应当自2014年10月14日作为起点计算。对此，黄河工程局公司不予认可，案涉居间合同无效，不存在给付工程款和违约金的事实，且已有生效判决确认工程款和违约金的比例，其主张与既判力相矛盾，不应支持。本院认为，本院生效判决已经对***主张的居间费用的计算比例和违约金的计算起点作出认定，且上诉人***并未提交足以推翻本院生效判决的相反证据，故***该上诉请求不成立，本院不予认可。至于黄河工程局所称***自认未履行居间义务的事实，原判决未做表述的问题。由于***自认的未履行居间义务是在洛阳市公安局涧西分局针对洛阳亿鸿工贸有限公司，并非针对黄河工程局公司招投标的居间义务，且本院已生效的判决具有既判力，已经认定居间合同有效，故上诉人黄河工程局该上诉请求不成立。综上所述，***、黄河工程局公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24375元，由***负担10525元，内蒙古黄河工程局股份有限公司负担13850元。

本判决为终审判决。

审判长　罗　琪

审判员　贾梅录

审判员　孙　佳

二〇二〇年十月十二日

书记员　孙　星