某某、某某所建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终1128号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月29日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

委托诉讼代理人：桂鹏飞，安徽大别山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**所，男，1965年2月3日生，汉族，住安徽省六安市金安区。

被上诉人（原审被告）：郑传根，男，1965年9月8日生，汉族，住安徽省六安市金安区。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：梁允河，安徽晟成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽山川建设有限公司，住所地安徽省六安市六安集中示范园区龙舒路与西湖路交叉口，统一社会信用代码91341502779053092W。

法定代表人：孙维朋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：欧义华，安徽皋城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭俊艳，安徽皋城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：六安市友邦置业有限公司，住所地安徽省六安市裕安区城南镇，统一社会信用代码91341500069148871M。

法定代表人：李宁，该公司总经理。

诉讼代表人：六安市友邦置业有限公司破产管理人安徽皋陶律师事务所，住所地安徽省六安市上东阳光城6号楼6楼。

负责人：周群，主任。

委托诉讼代理人：汤邦平，安徽皋陶律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**所、郑传根、安徽山川建设有限公司（以下简称山川公司）、六安市友邦置业有限公司（以下简称友邦公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市裕安区人民法院（2019）皖1503民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判被上诉人连带支付上诉人工程款人民币1634464.49元（在一审判决工程款上增加主体结构费争议部分及计日零工争议费348009元）；2、改判确认上诉人诉请的工程款享有优先受偿权；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人欠上诉人工程款1286455.49元，不符合客观事实。对安徽百友工程造价咨询有限公司出具的案涉工程鉴定意见书，一审法院仅认可鉴定结论中的确定部分，争议部分分文未予认可，不符合客观事实。二、上诉人应具有优先受偿权。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条、二十一条以及《最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。因此，上诉人作为案涉工程钢、木、瓦部分的实际施工人对其施工部分的工程款应享有优先受偿权。其次，一审判决书第三项即友邦公司在欠付**所、郑传根优先债权7127574元范围内对上诉人的工程款承担连带责任，因**所、郑传根的优先债权包含上诉人的债权，一审判决认定**所、郑传根的债权具有优先受偿权的同时又不认可上诉人的债权具有优先权，显然自相矛盾，与事实不符，与法律相悖。

**所、郑传根共同辩称，1、关于本案的工程款数额是1286455.49元还是上诉人所称的1634464.49元，我方认为一审法院根据鉴定机构鉴定结论来确定工程款数额是有事实和法律依据，虽然鉴定结论中对争议部分也做了鉴定，但该争议事项由于存在争议，对于是否真实发生，双方争议较大，且无法确认在没有其他证据支持情况下，一审法院依据无争议的鉴定结论确定工程款是正确的。2、关于优先受偿权的问题，合同法第二百八十六条对于优先权是指工程的施工人也就是指基本工程的施工人而不是某一项的施工人，如果认为某一项的施工人都可以主张优先权，与工程基本施工人存在交叉重复，这样不利于工程优先权的实现，也不利于第二百八十六条确定工程优先权的享有者，一审认为其没有优先权是正确的，而且申报债权是我方申报，上诉人并没有申报债权，所谓的优先权只能在申报债权中进行确认，而本案是工程诉讼案件，不涉及申报债权的优先权。显然，上诉人混乱了法律关系，我方要求二审维持原判。

山川公司辩称，本公司诉讼主体不适格，不是本案适格的当事人。山川公司与友邦公司虽于2015年9月20日签订过《建设工程施工合同》，但当时签订合同只是为了报建，且在该份合同签订后10日，也即2015年9月30日，合同双方就协议一致，书面解除了该份合同。该份合同最终也并未实际履行。实际上，被上诉人**所、郑传根与友邦公司早于2015年7月30日就直接签订了案涉工程的《建设工程施工合同》，上诉人***也于2015年9月8日与被上诉人**所、郑传根签订了《钢、木、瓦工程承包合同》，这两份合同的签订均早于山川公司与友邦公司签订的《建设工程施工合同》，且也是最终得以实际履行的合同，案涉工程也最终是由**所、郑传根按照其与友邦公司2015年7月30日签订的《建设工程施工合同》实际完成施工，工程款亦是**所、郑传根与友邦公司进行支付和结算，该工程与山川公司没有任何关系，是**所、郑传根系与友邦公司直接发生建设工程施工合同关系。另外，***2019年9月8日与被上诉人**所、郑传根签订的《钢、木、瓦工程承包合同》约定了承包方式为包工不包料，且其承包的也只是整个工程的几道工序，而不是工程的整套工序，所以该合同虽名为工程承包合同，但实质上并非建设工程施工合同，只是清包工的劳务合同，劳务合同不能突破合同的相对性，应该按照合同的相对性确定承担责任的主体。综上，山川公司与上诉人及其他被上诉人均无法律关系，也并未发生建设工程施工承包或转包、挂靠的法律关系，请求二审法院依法驳回对山川公司的上诉，维持原判。

友邦公司辩称，一、一审法院依据鉴定结论认定欠付上诉人的工程款金额是正确的，上诉人认为一审法院对有争议不能确定的部分未与认可不符合客观事实的理由不能成立。二、上诉人主张其对诉请的工程款具有优先权无事实和法律依据。六安市裕安区人民法院2020年6月17日作出的（2020）皖1503民初144号民事判决，确认友邦公司欠本案案涉工程的实际施工人郑传根、**所工程款6029600元及其自2017年11月15日起按照月利率2%计算至破产公告发布之日（2018年12月3日）止的利息，并确认**所、郑传根对其承建的六安市友邦滨水城11#-16#楼，即本案案涉工程所折价或拍卖的价款在6029600元范围内享有优先债权。虽然该判决尚未生效，但其最终审理结果是本案事实认定的基础。对同一建设工程享有优先权的主体只能有一个。如果**所、郑传根对案涉工程享有优先权，即排除上诉人的优先权。三、一审判决第三项对友邦公司在欠付**所、郑传根优先债权7127574元范围内对上诉人债权承担连带责任的判决，所认定的**所、郑传根对友邦公司优先债权金额7127574元，与同为裕安区人民法院作出的（2020）皖1503民初144号民事判决认定的债权金额6029600元不一致，而144号判决是债权确认之诉，其裁判结果是其他有关案件认定事实、作出裁判的依据。本案应以该债权确认之诉终审判决所确认的债权金额，确定答辩人承担责任的范围。

***向一审法院起诉请求:1、被告立即给付原告工程款1907548.64元及利息（自原告起诉之日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计息至工程款付清之日）；2、请求判令原告对其诉求的工程款享有优先受偿权；3、请求判令本案的诉讼费用、鉴定费用等由被告承担。

一审法院认定事实如下：友邦公司是六安市裕安区城南镇友邦滨水城项目工程的开发建设单位。2015年7月30日，友邦公司与**所、郑传根签订《建设工程施工合同》，友邦公司将友邦滨水城11#、12#、13#、14#、15#、16#楼工程发包给**所、郑传根施工。2015年9月20日，友邦公司与山川公司签订《建设工程施工合同》，将上述工程中友邦滨水城11#、12#、13#、14#、15#、16#楼工程发包给山川公司。2015年9月30日，双方又签订了一份《协议书》，约定：双方一致同意解除关于友邦滨水城11#、12#、13#、14#、15#、16#楼及2014年1月26日签订的关于友邦滨水城19#楼《建设工程施工合同》，双方无真实的建设工程施工关系，山川公司与**所、郑传根不存在挂靠、借用资质等法律关系。

2015年9月8日，被告**所、郑传根与原告***签订《钢、木、瓦工程承包合同》，将友邦?滨水城项目一期11#、12#、13#、14#、15#、16#所有未完及二期5#楼的木工、钢筋工、瓦工工作以包工不包料方式承包给***施工，合同还约定了工期、价款、付款方式、质量等事宜；被告六安市友邦置业有限公司在该合同上签章担保其与**所、郑传根“所签订总承包合同付款节点内的工程款按时付款”。***为履约缴纳了三万元保证金。合同签订前后，***即带领其班组进场进行了施工，施工期间***借支工程款300万元。至2017年2月，友邦滨水城项目因开发方友邦公司资金链断裂工程停工。工程停工后，***多次讨要工程款，2018年2月13日，友邦公司与***签订了一份《以房抵施工款协议》及《认购协议书》，约定友邦公司将友邦滨水城17#楼301、303、404三套房屋以4000元/平方米的价格抵付***工程款。但由于友邦滨水城项目至今未能完工，上述协议未能得到履行，***遂诉至一审法院。本案在审理过程中，应***申请，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司出具工程造价鉴定意见书一份，鉴定结论为：1、友邦滨水城项目一期11#-16#楼及二期5#楼清包工主体结构费用：确定部分1508818.17元，争议部分279094元；2、友邦滨水城项目一期11#-16#楼二次结构及装饰包工（含机械租赁、保养等）确定部分费用：2777637.32元；3、计日零工争议费用：68915元；4、机械延期租赁费争议费用：743000元。***花去鉴定费75000元。

另查明，一审法院根据安徽勇刚建筑安装工程有限公司的申报，于2018年12月3日作出（2018）皖1503破6号民事裁定书，裁定受理六安市友邦置业有限公司破产清算一案，并于同日作出（2018）皖1503破6-2-1号决定书，指定安徽皋陶律师事务所为六安市友邦置业有限公司管理人。2018年12月22日，**所、郑传根向一审法院及六安市友邦置业有限公司管理人申报债权，申报债权数额为24497592.8元，核定后享有优先权债权数额为7127574元。

一审法院认为，友邦公司将友邦滨水城11#、12#、13#、14#、15#、16#楼工程发包给**所、郑传根施工，违反法律强制性规定，友邦公司与**所、郑传根之间的建设工程施工合同应属无效合同。**所、郑传根又将涉案工程的油漆涂料（含5#楼）承包给***，***系自然人且无施工资质，双方之间属非法转包关系，但**所、郑传根欠付***工程款应当及时给付，***施工的友邦滨水城项目一期11#-16#楼工程价款经鉴定为4286455.49元（1508818.17元+2777637.32元），扣除***施工期间借支工程款300万元，故**所、郑传根现实际欠付***工程款为1286455.49元。**所、郑传根未及时支付工程款，客观上给原告造成资金被占用的利息损失，原告主张利息损失，一审法院予以支持，酌定自2019年4月2日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至付清日止。友邦公司作为案涉工程发包方，尚欠**所、郑传根核定后享有优先权债权数额7127574元，原告要求友邦公司在欠付工程款范围内承担付款责任，一审法院予以支持。原告诉请山川公司承担付款责任，证据不足，一审法院不予支持。原告要求确认对其诉求的工程款享有优先受偿权一节，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告**所、郑传根于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款人民币1286455.49元及其利息（自2019年4月2日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至工程款实际付清之日止）；二、被告**所、郑传根于本判决生效之日起十日内支付原告***鉴定费75000元；三、被告六安市友邦置业有限公司在欠付**所、郑传根优先权债权7127574元范围内对上述工程欠款承担连带责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21970元减半收取10985元，保全费5000元，合计15985元，由被告**所、郑传根负担。

本院二审期间，上诉人提交皖华岳审字（2015）007号结算审核报告，证明：1、2015年7月六安市友邦置业有限公司与友邦滨水城项目前施工合肥万振建筑安装工程有限公司进行了结算并解除了建设工程施工合同。2015年7月30日友邦公司与**所、郑传根签订《建设工程施工合同》，友邦公司将友邦滨水城11#至16#楼工程发包给**所、郑传根施工，**所、郑传根随即将友邦滨水城11#至16#楼所有未完成及二期5#楼的木工、钢筋工、瓦工工作以包工不包料的方式承包给***施工，并于2015年9月8日签订了《钢、木、瓦工程承包合同》，合肥万振建筑安装工程有限公司的施工与***施工活动是承启关系。2、该结算报告中对六安市友邦滨水城项目的前施工单位合肥万振建筑安装工程有限公司截止2015年7月8日所完成的工程量的认定与一审中皖百友工程造价鉴定意见书中对11#楼至16#楼主体结构争议项目工程量的认定能够互相印证，11#至16#楼主体结构争议部分工程量1810.07㎡系上诉人班组实际完成。

**所、郑传根经过质证对证据三性均有异议，没有原件没有办法确认真实性，这份证据也不能证明本案上诉人所称的争议部分就是他做的。这个是2015年7月21日作出的，上诉人和我方签订合同是2015年9月8日，所谓的争议是指不能确定有事实存在的，不是说已经存在的。关于机械延期租赁费，延期租赁是上诉人自己租赁的机械与他人之间的延期费用，这个延期费用是不是得到**所、郑传根的认可，所以本案争议的是这两个争议费用是不是存在的问题，原告举证说所有的工程款都是我干的，其逻辑错误，其首先预设争议部分的工程款真实存在的，没有争议的。这个推理本身是错误的。

山川公司经过质证对该证据三性及证明目的均有异议，同时认为该组证据与其没有关系。

友邦公司的质证意见同**所、郑传根质证意见相同。

本院认证：通过与友邦公司提交的材料比对，本院对上诉人提交皖华岳审字（2015）007号结算审核报告的真实性予以确认，由于该结算审核报告反映的合肥万振建筑安装工程有限责任公司完成的六安友邦滨水城项目施工情况与皖百友工鉴（2019）29号鉴定意见书中争议部分有重合，故该结算审核报告不能达到***的证明目的，本院对此不予采信。

本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，第一，**所、郑传根与***签订了《钢、木、瓦工程承包合同》将案涉工程分包给***施工，故一审判决**所、郑传根向***承担工程款的支付责任符合法律规定，本院予以维持。友邦公司在上述合同上加盖了合同专用章并备注：“我司担保与甲方所签订总承包合同付款节点内的工程款按时付款”，故一审法院判决友邦公司在欠付**所、郑传根优先权债权7127574元范围内对上述工程欠款承担连带责任并无不当。

第二，关于皖百友工鉴（2019）29号鉴定意见书中友邦滨水城项目一期11#-16#楼及二期5#楼清包工主体结构费用争议部分279094元，上诉人***认为该笔款项应属于案涉工程款，并提供皖华岳审字（2015）007号结算审核报告予以佐证。然仅以11#楼为例，将该结算审核报告内容与皖百友工鉴（2019）29号鉴定意见书异议部分对照，皖百友工鉴（2019）29号鉴定意见书中11#楼六层异议部分是按照单价128.5元/平方米（木工按80元/㎡+钢筋工按33元/㎡+混凝土浇筑按10元/㎡+钢筋焊接按4元/㎡+植筋按1.5元/㎡）、465.8㎡（11#楼六层建筑面积）计算的；合肥万振建筑安装工程有限责任公司11#楼完成至五层结构砼浇筑完，六层结构木模板施工完，六层结构钢筋绑扎一半，而***的施工活动是承继合肥万振建筑安装工程有限公司施工的，皖百友工鉴（2019）29号鉴定意见书按照11#楼六层建筑面积465.8㎡，128.5元/平方米计算异议部分款项，显然与合肥万振建筑安装工程有限责任公司施工内容存在重合。其他楼栋不再一一列举。故***根据鉴定意见书中异议部分款项279094元提起的上诉主张，证据不足，本院对此不予采信。关于皖百友工鉴（2019）29号鉴定意见书中计日零工争议费用68915元，由于单据没有总包方签字，**所、郑传根亦不认可，故本院对其该点上诉主张不予支持。综上，一审关于***案涉工程价款4286455.49元，**所、郑传根实际欠付***工程款1286455.49元的认定正确，本院予以确认。

第三，关于建设工程优先受偿权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。**所、郑传根从友邦公司处承包案涉总工程并已经向友邦公司主张了建设工程优先受偿权，***自**所、郑传根处分包的案涉工程，故一审法院驳回***就案涉工程款享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，本院予以确认。

综上所述，***上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6520元，由***负担。

本判决系终审判决。

审判长　王　军

审判员　王　丽

审判员　魏晶晶

二〇二〇年七月二十三日

书记员　邵　爽

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。