***与平顶山市交运彩色钢板有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫04民终278号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人陈军校，河南前行律师事务所律师。

委托代理人刘卫东，河南前行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）平顶山市交运彩色钢板有限责任公司。

法定代表人丁勇军，经理。

委托代理人张亚旭，工作人员。

委托代理人蒲子江，河南倚天剑律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人平顶山市交运彩色钢板有限责任公司（以下简称平顶山交运公司）建设工程施工合同纠纷一案，***诉请：判令平顶山交运公司支付拖欠工程款954615及利息（利息按银行同期同类贷款利率计至自2010年2月9日至付清工程款之日止的利息，暂计至2015年2月9日的利息为281611元）。平顶山市卫东区人民法院作出（2015）卫民初字第730号民事判决后，***不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。***及其委托代理人刘卫东，平顶山交运公司的委托代理人张亚旭、蒲子江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2007年3月17日，南阳市宛坪高速公路有限公司（以下简称南阳宛坪公司）与平顶山交运公司签订一份合同编号为WPB-A-5-03的《上海至武威国家重点公路内乡至豫陕界段高速公路项目护栏工程施工工程承包合同》，该合同约定：平顶山交运公司作为承包人承建上海至武威国家重点公路内乡至豫陕界段高速公路交通安全设施防撞护栏工程第3合同段的工程。合同的主要内容为：1、第3合同段由K32＋500至K48＋500，长约16Km，公路等级为高速公路，桥涵设计载荷为公路I级，路基宽度为双向六车道。本工程内容为该线路范围内波形防撞护栏、隔离栅等。……4、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额计算的本合同总价为人民币（大写）捌佰陆拾壹万壹仟肆佰肆拾伍元柒角整（小写：￥8611445.70元）。……7、承包人应在监理工程师发出开工令之后，在投标书附录中写明的开工期限内开工。本合同工程工期为4个月，工期从上述开工期的最后一天算起。开工令应在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的发开工通知书期限内发出。8、承包人承包的工程质量登记必须达到交通部《公路工程质量检验评定标准》的验收标准，同时满足业主规定的本项目高速公路技术标准。……该合同2007年3月23日在河南省郑州市黄河公证处进行了公证。合同签订后，平顶山交运公司在宛坪高速公路建设时设立平顶山交运公司宛坪高速公路HLB.3合同段项目经理部（以下简称宛坪高速三标段项目部），并聘请***为该项目的项目经理。该工程于2007年5月1日开始施工，至2007年10月12日通过竣工验收，交付使用。

另查明，平顶山交运公司宛坪高速项目部于2007年9月10日、2007年9月14日、2007年9月20日、2007年10月8日向南阳宛坪公司申请借款的申请书中的申请单位为平顶山交运公司宛坪高速HLB-3标，项目经理签字为***，收款收据中加盖有宛坪高速三标段项目部的财务专用章。南阳宛坪公司的电汇凭证显示，该公司将款项汇入了宛坪高速三标段项目部的账户或项目部指定的账户内。南阳宛坪公司的记账凭证中，2008年5月26日、2009年11月12日的款项汇入了宛坪高速三标段项目部的账户。

2007年9月14日河南省地税局发票显示付款方名称为南阳宛坪公司，收款方名称为平顶山交运公司，工程款数额为2312200元；2008年6月21日河南省地税局发票显示付款方名称为南阳宛坪公司，收款方名称为平顶山交运公司，工程款数额为4889589元；2010年4月河南省地税局发票显示付款方名称为南阳宛坪公司，收款方名称为平顶山交运公司，工程款数额为1189712元。2012年12月31日，河南省审计厅豫审投报（2012）111号审计报告显示“护栏3段由平顶山市交运彩色钢板有限责任公司施工。建设单位送审8392501元，审计核定8311452.6元，多计81048.4元。”

另查明，***曾以安平县豪阳金属网厂的名义与平顶山交运公司签订供货合同，向平顶山交运公司供应平临高速AS-1合同段隔离栅。为了能及时与平顶山交运公司结算货款，***伙同张永峰虚开增值税专用发票，于2010年1月被该院以虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑3年，缓刑5年。***被采取强制措施后，2009年6月16日，平顶山交运公司向南阳宛坪公司出具介绍信，安排张亚旭负责处理宛坪高速项目部后续事宜。

庭审中，***称其按照平顶山交运公司的要求分两次汇给平顶山交运公司工程履约保证金共计1075500元。2007年2月14日***通过其工行账户汇款给平顶山交运公司会计姜松丽660000元，2007年3月2日***通过其工行账户汇款给姜松丽415500元。平顶山交运公司会计姜松丽于2007年3月2日将1075500元转入平顶山交运公司账户，平顶山交运公司于当日将款项汇入南阳宛坪公司账户作为工程履约保证金。平顶山交运公司称2007年2月14日、2007年3月2日***现金汇入姜松丽个人账户共计1075500元确系该公司转账给南阳宛坪公司用于交纳履约保证金，***自认已从南阳宛坪公司领走2424385元。

再查明，河北省永年县跃华电力线路器材制造销售有限公司诉平顶山交运公司买卖合同纠纷一案中，河北省永年县人民法院和河北省邯郸市中级人民法院（2014）郸市民三终字第160号民事判决均认定***是平顶山交运公司宛坪高速公路HLB-3合同段项目部经理。

在李法星诉南阳市宛平高速公路有限公司、平顶山市交运彩色钢板有限责任公司、平顶山市交运彩色钢板有限责任公司宛坪高速公路护栏三标段项目经理部纠纷一案审理笔录中，平顶山交运公司认可***是项目部经理。

该院所确认的上述事实，由工程承包合同、（2007）郑黄证经字第1196号公证书、（2014）郸市民三终字第160号民事判决、南阳市卧龙区法院开庭笔录、（2010）卫刑初字第12号刑事判决、河南省审计厅豫审投报（2012）111号审计报告，南阳宛坪公司的记账凭证、电汇凭证，中国工商银行汇款凭证及开庭笔录等证据材料在案为凭，这些证据已经庭审质证和本院审查，可以采信。

原审认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，宛坪高速三标段交通安全设施防护栏工程施工合同系平顶山交运公司与南阳宛坪公司于2007年3月17日签订，该合同双方分别为平顶山交运公司和南阳宛坪公司，***非合同一方当事人；人民法院生效的判决可以作为定案依据，（2013）永民初字第1720号民事判决和（2014）郸市民三终字第160号民事判决均认定***系宛坪高速三标段的项目部经理。借款申请书中申请单位为平顶山交运公司宛坪高速HLB-3标，项目经理签字为***；收款收据和电汇凭证中均显示付款方为南阳宛坪公司，收款方为平顶山交运公司宛坪高速三标段项目部或被告平顶山交运公司；河南省审计厅豫审投报（2012）111号审计报告也显示宛坪高速护栏三标段工程由平顶山交运公司施工。

***认为其通过平顶山交运公司交纳的1075500元保证金是其作为实际施工人所交纳的履约保证金，而平顶山交运公司认为***通过平顶山交运公司交纳的保证金属于***在履行职务期间为公司垫付的款项，通过***在南阳宛坪公司领取平顶山交运公司的工程款能够与其垫付的款项冲抵，二者各执一词，***又无其他相关证据予以佐证，该院认为就二者之间所提到的经济问题可另行处理。

综上，***提供的证据不能证实其是实际施工人，故***请求平顶山交运公司支付工程款954615元及利息，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，原审判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费15926元，由原告***负担。

***上诉请求：撤销原判，改判支持***的起诉请求。事实与理由：一、原审错误认定4笔借款申请的电汇凭证和收款收据的收款方为平顶山交运公司或该公司宛坪高速三标段项目部。该4份电汇凭证中，其中有3份电汇凭证收款人是平顶山市交运公司宛坪高速公路HLB-3合同段，该3份收据均加盖有该段财务专用章，均有***以收款人名义的亲笔签名，没有1份电汇凭证或收款收据的收款人是平顶山交运公司；二、原审以河南省地税局2007年9月14日、2008年6月21日和2010年4月的3张发票收款方名称为平顶山交运公司，认定该3笔发票款的收款人是平顶山交运公司，该3张发票和其后所附电汇凭证等记账凭证是一个整体，原审未综合分析判定是错误的；三、南阳宛坪高速公路有限公司为发包方，***与平顶山交运公司为承包方，双方形成建设工程承包关系。***以平顶山交运公司的名义与南阳宛坪高速公路有限公司签订工程施工合同，缴纳履约保证金，本人实际垫资、组织施工、办理施工款项结算等具体事务，***与平顶山交运公司形成挂靠关系，是真正的实际施工人；四、宛坪高速HLB-3合同段项目部账户账号63×××＊＊对外名义主体是宛坪高速HLB3合同段，但是***的私人账户；五、项目部的印章、财务专用章及***私章全部由***控制、支配和使用，证明***是唯一的实际施工人；六、施工期间，平顶山交运公司是否收到过发包方汇入的工程款，其提交财务账簿即可证明，但该公司却借口与本案无关，拒绝向法庭提供；七、诉争工程的履约保证金、项目部的建立、施工投入等工程所有投资，均由***缴纳，平顶山交运公司却坐享其成。

平顶山交运公司答辩称，一、关于账目往来，以原审法院对本公司的调查笔录为准；二、2015年6月20日，***向原审法院递交了一份要求调取本公司与宛坪高速之间的账目往来的申请书，原审法院也依据申请进行了调取，所以本公司无需再另行提供；三、本公司与宛坪高速之间的账目往来问题，***仅仅是想知道该工程最终决算款的情况，应以河南省审计厅出示的审计报告为准；四、原审时，本公司已提供了***的资质证明复印件，因该资质证书原件是由持证人即***本人持有，所以原审时本公司已明确表示只有***资质证明的复印件，原件应由***提供并证明该复印件的真伪，但至今***也没有提供证据加以证明；五、关于两个单位名称的问题，因一个是合同段，一个是项目部。这两个单位均是本公司的外派机构，原审时已阐述过，正是由于***为当时的项目部经理，后因其个人原因被刑拘后并将其所管理的项目部公章、财务印章等相关资料全部带走，本公司多次催要，***均不予归还。为继续后续工作，保证本公司与宛坪高速公司之间的正常结算，本公司才重新委派张亚旭担任项目经理，重新组建项目部完成了后续工作；六、***给本公司造成的损失不是不追究，而是因为***被刑拘了无法联系，无法核实一些情况，无法追究其对公司造成的损失，但公司保留对***追究刑事和民事责任的权利，下一步公司将积极准备相关资料，追究***应该承担的责任，但不能倒推***就是诉争工程的实际施工人。

本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在本判决作出之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

河北省永年县跃华电力线路器材制造销售有限公司诉平顶山交运公司买卖合同纠纷一案中，河北省邯郸市中级人民法院（2014）郸市民三终字第160号民事判决已认定***是平顶山交运公司宛坪高速公路HLB-3合同段项目部经理。该判决现已生效，***提供的证据也不足以推翻，依照上述司法解释第九十三条第一款第（五）项之规定，当事人无须举证证明，该判决认定上述事实本院予以认定，故***上诉主张自己才是平顶山交运公司宛坪高速公路HLB-3合同段实际施工人的理由，本院依法不予采信。另***依照上述司法解释第九十条之规定也应承担举证不能的不利后果，故***上诉请求缺乏事实根据，本院不予支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13446元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张小青

审判员　　李新保

审判员　　李　勇

二〇一六年三月二十五日

书记员　　王　伟

中华人民共和国民事诉讼法

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

最高人民法院关于适用

《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：

（一）自然规律以及定理、定律；

（二）众所周知的事实；

（三）根据法律规定推定的事实；

（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；

（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；

（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。