***、福建公众建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽09民终328号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月27日出生，汉族，住福建省福安市。

委托诉讼代理人：陈立杰，福建韩诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：缪万明，福建韩诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建公众建设工程有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区天湖东路8-1号（金龙商住小区）4幢905室，统一社会信用代码：91350426315628548U。

法定代表人：林淑萍，总经理。

委托诉讼代理人：缪建华，福建正联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福安市九家保生物科技发展有限公司，住所地福建省福安市松罗乡南溪村69号，统一社会信用代码：91350981MA347Q355E。

法定代表人：刘炜，总经理。

委托诉讼代理人：刘东星，福建正联律师事务所律师。

原审被告：缪成祖，男，1964年2月20日出生，汉族，住福建省福安市。

上诉人***因与被上诉人福建公众建设工程有限公司（以下简称公众公司）、福安市九家保生物科技发展有限公司（以下简称九家保公司）、原审被告缪成祖建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2018）闽0981民初707号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求，判决被上诉人公众公司及九家保公司连带支付工程款129000元及利息。事实和理由：一、（2018）闽0981民初707号民事判决认定***未提供相反证据证明其与公众公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系或其借用公众公司资质进行施工等情形，判决被上诉人公众公司不承担本案连带责任，事实不清，证据不足，适用法律错误。1．一审判决已经认定缪成祖系借用公众公司资质进行施工，但却又认定“***未提供相反证据证明其与公众公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系或其借用公众公司资质进行施工等情形”，认定事实自相矛盾。2．从一审判决认定事实及各方当事人陈述可以证实九家保公司与公众公司之间就涉案工程有签订一份建设工程施工合同即本案事实是九家保公司将办公楼建设项目发包给公众公司，缪成祖系涉案工程的实际施工人，即公众公司将该工程转包给缪成祖或者将资质借用给缪成祖，而上诉人与被上诉人的结算单可以证实，缪成祖将该工程中的模板搭建工程分包给上诉人，被上诉人当庭陈述也对该事实进行确认。且根据公众公司、缪成祖及九家保公司庭审陈述，均确认已支付的155万元，其中l10万元系通过公众公司的账户支付，该事实充分证实九家保公司与公众公司间存在工程建设承包合同关系。同时，九家保公司与公众公司确认有建设合同，但拒绝提供，应视为放弃举证的权利，应承担举证不能的败诉结果。3．《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该规定系禁止性法律规定，即公众公司不论是将本案工程转包、资质借用或者挂靠，均属违法，那么必然导致合同无效，而合同无效的结果是根据过错产生返还责任。本案中，被上诉人公众公司无论是违法转包或者是给缪成祖挂靠，均存在重大过错，根据《合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，均应承担连带支付责任。而上诉人作为模板承包的劳务承包人己经完成模板承包工程，并已经进行结算，依法有权要求本案的实际施工人缪成祖及承包人公众公司连带支付劳务工程款。因此，一审认定判决驳回上诉人要求被上诉人公众公司承担连带责任的诉讼请求，明显事实不清，证据不足，适用法律错误，应予纠正。二、一审判决认定“实际施工人缪成祖与九家保公司确认涉案工程尚未正式验收，工程款亦未最终结算，故九家保公司是否欠付工程款难以认定”，而驳回上诉人要求被上诉人九家保公司承担连带责任的请求，没有事实和法律依据。根据缪成祖的陈述，双方签订的合同总价为300万元，而被上诉人九家保公司对该合同价款进行默认，且拒绝提供建设合同。那么本案各方确认己经支付的工程款为155万元，还剩余145万元工程款未予支付，明显存在欠付工程款的事实。本案工程虽未经验收，但九家保公司己经投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”也就是说本案工程己经视为验收，被上诉人抗辩工程未验收，存在质量问题等，不仅没有法律依据，也均不是本案审查的范围，其应当对己方是否根据合同约定支付工程款，是否欠付工程款进行举证，但九家保公司未举证证明其己经足额支付工程款，应当承担举证不能的败诉责任。因此，被上诉人九家保公司应当在欠付的工程款内承担支付责任，上诉人的上诉请求依法有据，一审驳回该诉请事实不清证据不足。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求，撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人公众公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。首先，本案事实为缪成祖承包九家保公司涉案工程，随后经第三人介绍借用公众公司的资质。按缪成祖的要求公众公司只为涉案工程代开发票未参与工程施工，也未向住建部门办理施工报备手续，该工程由缪成祖自行组织施工。一审判决认定缪成祖借用公众公司的资质施工是涉案工程的实际施工人，是完全正确的，该工程不是上诉人在一审庭审中主张的非法转包，违法分包，且上诉人也无法提供相关证据加以证明。其次，关于上诉人在一审提交的欠条证据。这是以缪成祖名义与上诉人产生工程单项模板分包关系，没有公众公司授权及加盖公章，法人签章等客观表象形式对公众公司没有任何约束力。可见上诉人的相对人为缪成祖，该分包关系与缪成祖借用公众公司资质没有任何关联性。另外缪成祖与上诉人长期合作，相互了解，对缪成祖的借用资质实际施工人情况应当知道，基于缪成祖的信赖接受分包业务，可知双方意思表示真实，其权利义务只对双方具有约束力。该分包关系和公众公司与九家保公司合同关系都是相互独立的，本案审理不会涉及公众公司与九家保合同关系即无关的。上诉人所称的“九家保公司与公众公司确认有建设合同，但拒绝提供应视为放弃举证的权利，应承担举证不能的败诉结果”的主张是有悖于法。最后，一审法院根据合同法的基本原则，在上诉人无法提供公众公司承担责任的有关证据的情况下，认定上诉人诉请公众公司承担连带偿还责任违背合同相对原则，亦无事实和法律上的依据，不予支持。其适用法律是正确的。也是符合福建省高级人民法院《关于审理建筑施工合同案件疑难问题解答》第三条规定，“挂靠人以自己名义将工程转包或材料设备供应商签订购销合同，实际施工个人或材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任不予支持。”的规定精神。二、上诉人的上诉理由明显不成立。首先，关于涉案工程款项方面公众公司没有过错，九家保公司汇入公众公司账户款项，公众公司都及时转付给缪成祖，剩余工程款公众公司积极履行相应义务。导致缪成祖无法支付上诉人的欠款主要归责于该工程未经竣工验收及九家保公司称工程质量问题等原因造成其未继续支付剩余工程款。就工程款公众公司多次参与协调至今没有结果。其次，上诉人依据《中华人民共和国建筑法》第26条规定和《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定要求公众公司承担连带偿还责任于法无据。纵观实体法层面在建筑工程领域除了《建筑法》中明确规定，挂靠人与被挂靠人应就工程质量和质量损失对发包人共同承担连带赔偿责任外，对于连带责任实体法再也没有明确规定。同时《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定仅适用违法转分包的。对于借用资质是不适用的，而且该条规定并没有明确连带清偿责任。另外，该条规定提起诉讼主体资格是实际施工人。本案一审判决认定缪成祖为涉案工程实际施工人，并且上诉人在民事上诉状第二页第三段的倒数第一行也承认缪成祖为实际施工人。由此可见该条规定对本案上诉人是不适用的。最后根据《民法总则》第178条的规定，连带责任必须是在法律有明确规定或当事人有明确约定的前提下才使用。在最高人民法院对同类案件的指导意见中认为：“连带责任的承担属于对当事人不利负担。除法律有明确规定或当事人有明确约定外，不予进行使用。合同相对性原则也属于合同法上的基本原则，必须具备严格的使用条件方可有所突破。”从本案的实际情况来看，完全不具备使用条件。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，使用法律正确。公众公司请求二审法院应依法对一审判决予以维持。

被上诉人九家保公司辩称，九家保公司与上诉人之间没有建设工程施工合同法律关系，且上诉人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，所以上诉人无权直接要求九家保公司向其支付工程款。并且九家保公司已经根据《建筑工程施工合同》的约定向公众公司、缪成祖支付了相应的工程进度款，而公众公司、缪成祖在履行施工合同过程中存在严重违约行为，相关工程也存在严重质量问题，已经造成九家保公司重大损失，所以九家保公司不仅没有欠付工程款，相反，公众公司、缪成祖还应当赔偿九家保公司损失，至今九家保公司仍不断与公众公司、缪成祖沟通交涉，并保留通过诉讼索赔的权利。

原审被告缪成祖述称，九家保公司自己核算过说工程款欠了五十多万，只要九家保公司将工程款付给我，我就还给***。请求法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：判令公众公司、缪成祖、九家保公司连带支付***工程款129000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年6月3日起计算至实际还款之日止）。

一审法院认定：2017年6月3日，缪成祖向***出具欠条一份，确认：缪成祖将九家保公司的厂房宿舍办公楼建筑工程单项模板工程分包给***安装制作，结算完成后，因资金周转困难，实欠***工程款129000元，于2017年12月底前还清。缪成祖确认已收取九家保公司工程款155万元。庭审中，九家保公司与公众公司陈述双方之间就涉案工程有签订一份建设工程施工合同；缪成祖与公众公司陈述双方之间系挂靠关系，缪成祖系借用公众公司的资质进行施工；缪成祖与九家保公司陈述涉案工程尚未正式验收，工程款亦未最终结算。

一审法院认为，关于***主张的工程款。缪成祖出具给***的欠条载明：缪成祖将九家保公司的厂房宿舍办公楼建筑工程单项模板工程分包给***安装制作，结算完成后，实欠***工程款12900元，于2017年12月底前还清。前述欠条的内容具体明确，缪成祖亦认可欠条系其出具，故可认定缪成祖与***已就双方之间的债权债务关系进行了结算确认。现缪成祖未依约在2017年12月底前支付工程欠款，构成违约，应承担相应的违约责任。故***诉请缪成祖支付工程欠款129000元，予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。故***主张欠付工程款的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，予以支持，但利息起算时间应调整为从2018年1月1日起计算。关于公众公司是否应承担连带偿还责任。缪成祖与公众公司陈述双方之间系挂靠关系，缪成祖系借用公众公司的资质进行施工。因缪成祖实际进行了施工并已领取工程款155万元，故可认定缪成祖系涉案工程的实际施工人。结合缪成祖出具的欠条内容及当事人庭审陈述，缪成祖系以自己的名义将模板单项工程分包给***安装制作，***的合同相对方系缪成祖，现***未提供相反证据证明其与公众公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系或其借用公众公司资质进行施工等情形，故***诉请公众公司承担连带偿还责任，违背了合同相对性原则，亦无事实和法律上的依据，不予支持。关于九家保公司是否应承担连带偿还责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，九家保公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审中，实际施工人缪成祖与九家保公司确认涉案工程尚未正式验收，工程款亦未最终结算，故九家保公司是否欠付工程价款难以认定。综上，***诉请九家保公司承担连带偿还责任，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1．缪成祖应于判决生效之日起十日内支付***工程款129000元及利息（计息时间从2018年1月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2．驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2880元，减半收取计1440元，由***负担100元，由缪成祖负担1340元。

一审查明的事实，有相关证据予以佐证，且各方均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为公众公司及九家保公司应否对缪成祖所欠工程款承担连带偿还责任。

首先，本案各方均确认缪成祖与公众公司之间系挂靠关系，公众公司事实上并不参与工程施工，仅仅收取挂靠费用，其将承接的九家保公司的全部建设工程转交由缪成祖施工完成，该行为符合转包的性质。公众公司及缪成祖均确认缪成祖系将模板作业分包给***完成，该行为属于劳务分包，***应当属于案涉工程的实际施工人。因缪成祖并无施工资质，其借用公众公司名义与九家保公司订立建设工程施工合同的行为无效，其将模板工程进行劳务分包的行为亦无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅对发包人的责任进行规定，并未对转包人的责任进行规定。但在层层转包、分包的法律关系中，公众公司在与下一手的关系里，亦相当于发包人的地位，亦应基于其非法转包的过错行为承担责任，公众公司作为转包人应当对工程欠款承担连带责任。本案缪成祖与***之间系劳务分包关系，并非福建省高级人民法院《关于审理建筑施工合同案件疑难问题解答》第三条规定中所述的转包或购销合同关系，公众公司认为根据上述文件精神，其不应承担连带责任的观点，依据不足，本院不予采纳。

其次，九家保公司作为发包人，应当在欠付的工程款范围内承担连带责任。九家保公司主张不存在欠付工程款的情况，应当由其承担举证责任。九家保公司经本院释明后，仍不提供其与公众公司之间订立的建设工程施工合同，亦无法说明工程的实际造价。对于其认为不存在欠付工程款的主张，本院不予支持。九家保公司作为发包人，应当积极对工程款进行结算，九家保公司抗辩认为案涉工程存在质量问题，缪成祖需要赔偿修理、返工、改建等费用，但未能提供证据证明工程存在质量问题，亦未针对工程质量问题另案提起诉讼，对于九家保公司的该主张本院亦不予支持。鉴于九家保公司无法举证证明实际应支付的工程款数额，应当承担举证不能的不利后果，本院认定九家保公司应对本案全部工程款承担连带偿还责任。

综上，原判认定事实清楚，但对举证责任分配不当，本院依法予以改判。上诉人***的上诉请求，依据充分，本院予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、维持福建省福安市人民法院（2018）闽0981民初707号民事判决第一项，即“缪成祖应于本判决生效之日起十日内支付***工程款129000元及利息（计息时间从2018年1月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）”；

二、撤销福建省福安市人民法院（2018）闽0981民初707号民事判决第二项，即“驳回***的其他诉讼请求”；

三、福建公众建设工程有限公司、福安市九家保生物科技发展有限公司对缪成祖的前述债务承担连带偿还责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2880元，减半收取计1440元，由缪成祖、福建公众建设工程有限公司、福安市九家保生物科技发展有限公司共同负担。二审案件受理费2880元，由被上诉人福建公众建设工程有限公司、福安市九家保生物科技发展有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马孝斌

审判员　　陈潇婷

审判员　　韦晓菁

二〇一九年四月十八日

书记员　　陈　铮

附相关法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。