湖北工程建设总承包有限公司、某某环境工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省鄂州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂07民终866号 上诉人(原审原告)：湖北工程建设总承包有限公司，住所地武汉市汉南区汉南大道553号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，湖北成和诚律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：****环境工程股份有限公司，住所地武汉东湖开发区佛祖岭三路29号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，湖北筝辰律师事务所律师。 上诉人湖北工程建设总承包有限公司（以下简称湖北工程公司）因与被上诉人****环境工程股份有限公司（以下简称****公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 湖北工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判****公司支付工程款1,420,331.49元及利息损失（利息以1,420,331.49元为本金，自2017年7月17日起至2019年8月19日按中国人 民银行同期银行贷款利息计算，自2019年8月20日至工程款实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；改判鉴定费和诉讼费的负担。事实与理由：一、一审判决认定为固定总价3,000,000元属认定事实错误。根据案涉合同第五条合同价款、第九条工程结算的约定，本案工程价款的结算是定额计价的据实结算。二、经司法鉴定的工程价款为4,000,338.26元，而不是3,000,000元加522,902.62元。三、应改判****公司向上诉人支付工程款1,420,331.49元。上诉人同意总价款下浮2%，即3,920,331.49元结算。****公司要求下浮12%，即3,520,297.66元结算。****公司的要求不合情、不合理、不合法，并明显超出建筑行业净利润的市场行情。四、一审判决不支持上诉人的利息请求错误。上诉人2016年3月完成案涉工程，后****公司擅自使用工程至今，根据法律规定，****公司擅自使用之日即为案涉工程竣工之日，上诉人即可主张工程款利息损失。****公司已支付工程款的比例仅为62.45%（2,500,000÷4,000,338.26），远没有达到合同约定的85%。一审判决认定达到80%以上，适用法律错误。本案应适用合同第六条第2款约定的“本工程竣工验收合格后，甲方累计支付至完成产值的85%”。五、一审判决采信《保证书》错误。****公司一审中未提交原件，保证书针对的主体是武汉光谷蓝焰新能源有限公司，而不是****公司，不符合合同相对性原则，保证书与本案无关。上诉人没有在《保证书》***，对上诉人 没有效力。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误。 ****公司答辩称，一、案涉工程为固定总价合同，暂估总价仅仅因为施工范围内设备基础施工图纸尚未出具，双方预估初步确定的价格，且为弥补价格的不确定性，双方也约定了适时对价格进行下浮，以达到3,000,000元总价的目的。二、湖北工程公司把工程总造价等同于价款结算，与事实不符。三、《保证书》有原件，二审已提交。《保证书》签字人是项目实际负责人沈江，能代表公司做出意思表示。《保证书》抬头单位是****公司的关联公司，对该公司的承诺，对双方当事人有约束力。四、合同进度款是依据双方合同中约定的总价，全部结算款的支付以最终结算款确定。****公司已支付合同进度款，结算未完成原因是上诉人拒不提交完整资料。因此，一审法院未判决利息完全合理。五、鉴定费用分摊应以判决结果和诉讼标的为依据。请求维持一审判决。 湖北工程公司向一审法院提起诉讼请求：****公司支付工程款4,600,370.35元及利息损失（利息以4,600,370.35元为本金，自2017年7月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期银行贷款利息计算，自2019年8月20日至工程款实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；湖北工程公司对以上工程款就****公司工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；本案的诉讼费、保全费由****公司承担。 一审判决认定如下事实： 2014年12月12日，湖北工程公司与****公司就位于鄂州市鄂城区的鄂州蓝焰热解联产联供示范项目成型燃料车间建筑工程签订《施工合同》，约定开工日期为2014年12月16日，施工总工期为120日历天。合同暂定总价款为3000000元，合同价款包含赶工费。每月25日湖北工程公司报送当月实际完成合格工程量，经****公司核签后10日内，****公司按实际完成合格工程量（不包含变更及签证）的80%支付工程进度款；本工程竣工验收合格后，****公司累计支付至已完成产值的85%。本合同为估定总价合同，合同对计价规范和材料价调整进行了约定。合同还约定，本工程竣工验收合格后，30天内湖北工程公司须将结算资料报送****公司审核，且结算资料必须完整。竣工结算总价，按上述计价规范、调整材料价、取费下浮，下浮比例双方协商确定。下浮比例未确定前，不予办理结算支付。湖北工程公司向****公司移交本工程时，应同时向****公司提交与本工程相关的竣工资料原件一套、复印件二套、竣工图（**）二套及竣工图电子文档（光盘）一套等相关工程资料。 湖北工程公司于2015年1月28日开工，2016年1月28日前基本完工。****公司至2016年2月4日总计向湖北工程公司支付工程款2,500,000元。2016年6月22日，湖北工程公司出具《***》，承诺完成收尾工程。湖北工程公司于2017年1月24日出具一份《保证书》，承诺内容包括“我方编制的结算金额不 高于审计事务所、业主审定额度的10%，超出部分按照超出额的15%支付审计费（结算按合同相关执行，未明确部分按13定额及取费计价，其中土建工程总价下浮10%，安装工程按总价下浮16%。结算以接到建设方通知后一周内报送资料）”。《保证书》并就返工、工程结算、施工资料等事宜做出了约定。2017年7月17日，湖北工程公司将工程结算编制书交给****公司。2017年7月23日，湖北工程公司出具《工作联系函》，要求武汉光谷蓝焰新能源股份有限公司抓紧办理竣工结算和有关报建手续。 工程造价经鉴定和二次庭审后，双方确定为4,000,338.26元。鉴定费用为85,000元。 一审认为，本案的争议焦点，一是工程造价是否应该下浮，如果应该下浮，如何计算。二是湖北工程公司主张的利息是否应该计算，如果应该计算，如何计算。 关于工程造价下浮的问题。《施工合同》约定“竣工结算总价，按上述计价规范、调整材料价、取费下浮，下浮比例双方协商确定。下浮比例未确定前，不予办理结算支付”。湖北工程公司出具的《保证书》，承诺内容为“我方编制的结算金额不高于审计事务所、业主审定额度的10%，超出部分按照超出额的15%支付审计费（结算按合同相关执行，未明确部分按13定额及取费计价，其中土建工程总价下浮10%，安装工程按总价下浮16%。结算以接到建设方通知后一周内报送资料）”。鉴于《施工合同》和《保证书》均约定下浮事宜，且《保证书》确定了具体的下浮比例， 本院认为应根据双方的约定进行下浮。 根据庭审查明的事实，双方签约时，约定“合同暂定总价款为300万元”。故未超出合同约定部分的工程，工程款为3,000,000元。实际施工中增加了有签证部分的工程量，价款经鉴定为584,102.71元。一审法院根据鉴定意见中《单位工程直接费表》--成型燃料车间签证单，认定其中第1页签证9、第2页签证10、第6页签证24为安装工程，安装工程造价测算为46,496.99元，其余为土建工程，土建工程造价测算为537,605.72元。结合《保证书》载明的土建工程下浮10%，安装工程下浮16%，经计算，增加的有签证部分的工程，下浮后的工程款为522,902.62元。故总计****公司应支付湖北工程公司工程款共计为3,522,902.62元（3,000,000元+522,902.62元），扣减已经支付的2,500,000元，还应支付1,022,902.62元。 关于逾期付款利息的问题。***迟未能就工程价款达成一致意见，在本案的审理过程中，经过造价评估和二次庭审才确定下浮前的工程价款。鉴于双方约定：每月25日湖北工程公司报送当月实际完成合格工程量，经****公司核签后10日内，****公司按实际完成合格工程量（不包含变更及签证）的80%支付工程进度款；本工程竣工验收合格后，****公司累计支付至已完成产值的85%。一审法院认为****公司于2016年2月4日前已支付2,500,000元，达到合同约定价款3,000,000元的80%以上，而在案证据未显示案涉工程已经完成竣工验收，故湖北工 程公司要求支付逾期付款利息的主张，不予支持。 本案审理过程中产生的鉴定费用85,000元，酌定由双方分摊。因下浮前的工程价款为4,000,338.26元，扣减****公司已经支付的2,500,000元，****公司承担的费用为31,880元[（4,000,338.26-2,500,000）/4,000,338.26×85,000]。湖北工程公司自行承担费用53,120元。 湖北工程公司主张对****公司应支付的工程款就案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，因湖北工程公司自述案涉工程于2017年7月交付使用，超过法律规定的六个月除斥期间。该项诉讼，于法无据，不予支持。 一审法院认为，综上所述，湖北工程公司的诉讼请求，部分支持。****公司的答辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、****公司于判决生效之日起十日内支付湖北工程公司工程款1,022,902.62元及鉴定费31,880元；二、驳回湖北工程公司的其他诉讼请求。一审案件受理费43,603元，减半收取21,801.5元，由湖北工程公司负担14,655元，****公司负担7,146.5元。 二审期间，双方均未提交新的证据。 一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2016年6月22日，湖北工程公司出具《***》， 签字人是项目经理沈江。2017年1月24日，湖北工程公司向武汉光谷蓝焰新能源股份有限公司出具《保证书》，沈江在该保证书上签字。经司法鉴定确定的案涉工程造价为4,000,338.26元，其中安装工程，双方当事人同意造价为74,496元，其他均为土建工程。案涉工程2016年下半年已交付使用。 本院认为，当事人主要争议焦点，一是案涉工程结算是固定总价还是定额据实结算，二是《保证书》是否真实有效，三是工程款结算下浮比例多少，四是****公司是否逾期付款。 关于案涉工程结算是固定总价还是定额据实结算。案涉合同第五条约定，合同暂定总价款3,000,000元。第九条约定，本合同为估定总价合同，计价规范是，执行2013版《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估价表》等，材料价调整是执行2015年第1期《鄂州市建设工程造价信息》，竣工结算总价，按上述计价规范、调整材料价、取费下浮，下浮比例双方协商确定等内容。可见，双方明确约定按湖北省定额据实结算。****公司主张固定造价结算的理由不充分，本院不予支持。 关于《保证书》是否真实有效。湖北工程公司对该保证书的真实性无异议，但认为对其不发生法律效力。本院认为，《保证书》落款是湖北工程公司，沈江签字，而沈江的身份是项目经理，能够代表湖北工程公司。案涉工程业主是鄂州蓝焰生物质能源有限公司，****公司受鄂州蓝焰生物质能源有限公司委托管理 案涉工程，而《保证书》的抬头单位武汉光谷蓝焰新能源股份有限公司是鄂州蓝焰生物质能源有限公司的母公司，故湖北工程公司对武汉光谷蓝焰新能源股份有限公司的保证，是就案涉工程的保证，当然也是对合同相对方****公司的保证。****公司主张《保证书》对湖北工程公司有约束力符合法律规定。湖北工程公司主张《保证书》无效的理由不充分，本院不予支持。 关于工程款结算下浮比例多少。根据《保证书》，土建工程总价下浮10%，安装工程按总价下浮16%。如上所述，《保证书》对双方有效，故可以根据该下浮比例进行结算。 经司法鉴定，案涉工程造价为4,000,338.26元，其中安装工程，双方当事人同意造价为74,496元，其他均为土建工程。工程款应为3,595,834.67元【（4,000,338.26－74,496）×90%＋74,496×84%】。****公司已支付工程进度款2,500,000元，故尚欠付工程款1,095,834.67元（3,595,834.67－2,500,000）。 关于****公司是否逾期付款。案涉合同约定工程竣工验收合格后，甲方累计支付至已完成产值的85%。案涉工程2016年下半年已使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第十四条第三项的规定，工程使用之日为竣工日期。根据上述合同约定，案涉工程交付使用之日时，****公司支付的进度款应占暂定总价3,000,000元的85%即2,550,000元，而****公司实际支付的进度款为2,500,000元，其应对未支付的部分承担违约责任。 湖北工程公司主张2017年7月17日后的逾期付款利息，****公司应对未支付的50,000元工程进度款自2017年7月17日起至一审法院判决之日（2021年7月1日）的逾期付款利息；因湖北工程公司要求支付全部尚欠工程款，故****公司应自2021年7月2日起支付以1,095,834.67元为基数的逾期付款利息至欠款付清为止。 综上所述，湖北工程公司上诉请求部分内容成立，对合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2020]25号）第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初907号民事判决； 二、****环境工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北工程建设总承包有限公司支付工程款1,095,834.67元及利息（以50,000元为基数，自2017年7月17日起按同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算至2021年7月1日；以1,095,834.67元为基数，自2021年7月2日起按同期贷款市场报价利率计算至欠款付清为止），并支付湖北工程建设总承包有限 公司鉴定费31,880元; 三、驳回湖北工程公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费17,583元，由湖北工程建设总承包有限公司负担14,357元，****环境工程股份有限公司负担3,226元。 本判决为终审判决。 审 判 长　**伸审判员***审判员项萌 二〇二一年十一月十六日 法官助理　刘 林 立 书　　　记 员 李 露