湖南阳光建设工程项目管理有限公司与***、湖南阳光建设工程项目管理有限公司安化分公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘09民再66号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南阳光建设工程项目管理有限公司，住所地长沙市。 法定代表人：陈**亮，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南天地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南天地人律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1961年4月19日出生，汉族，住湖南省桃江县。 委托诉讼代理人：**，湖南义剑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓文韬，湖南义剑（长沙）律师事务所律师。 一审被告、二审被上诉人：湖南阳光建设工程项目管理有限公司安化分公司，住所地益阳市安化县。 负责人：陈**亮。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审第三人：安化经开区安置房建设有限公司，住所地益阳市安化县。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南义剑（安化）律师事务所律师。 再审申请人湖南阳光建设工程项目管理有限公司（以下简称***司）因与被申请人***，一审被告、二审被上诉人湖南阳光建设工程项目管理有限公司安化分公司（以下简称***化分公司），原审第三人安化经开区安置房建设有限公司（以下简称安置房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）湘09民终1417号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。该院于2022年7月18日作出（2022）湘民申2736号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。***司的委托诉讼代理人***、**，***及其委托诉讼代理人**、邓文韬，***化分公司的委托诉讼代理人***，安置房公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***起诉请求：1.判令***司、***化分公司支付工程款及停工损失费共计5956831元，并要求从停工之日即2020年春节起至实际履行之日止按银行贷款利息的4倍支付利息；2.安置房公司在***司、***化分公司的应负责任里面承担支付责任；3.由***司、***化分公司承担本案的诉讼费用和鉴定费用。 一审法院认定事实：2019年4月30日，安置房公司（甲方）与***司（乙方）签订《湖南省建设工程施工合同》，约定：1.由***司承包安化经开区茶家村安置房B2区房建设工程（以下简称B2区工程）；2.计划开工日期为2019年5月15日，计划竣工日期为2019年12月14日，工期总日历天数为210天；3.按每平方米1049.8441元固定不变价核算（包含各种费用及税金），暂定合同总价为24490296.24元，合同价格形式为总价包干（包含各种费用及税在内，专项合同约定可以调整除外），其清单报价只作为进度支付的参考依据；4.******按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程进度、质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。此外，双方在合同专用条款中对工程款的支付方式进行专项约定：由甲方分期支付工程款给乙方，具体内容为：⑴本工程无预付款，按工程进度支付工程进度款；⑵完成基础工程，经验收合格后，按实际完成工程量总价的70%支付；⑶完成主体三层楼面工程，经验收合格后，按实际完成工程量的70%支付；⑷完成主体工程，经验收合格后，按实际完成工程量总价的70%支付；⑸工程竣工验收合格后，按实际完成工程量总价的70%支付；⑹工程结算审计后，甲方支付至审计金额的97%；⑺其余工程款、在满质保期后一次性付清。合同签订后，***司将B2区工程项目交给***化分公司承建。 2019年7月8日，***化分公司（甲方）与***（乙方）签订了《项目承包合同》，约定：1.***化分公司将B2区工程发包给***；2.总工期7个月，开工时间以乙方进场施工开始；3.建筑面积约22806.20平方米（以实际验收面积为准）；4.合同签订，乙方将工程履约保证金1500000元转入甲方指定账户，履约保证金按月进度退还，分十期返还，每次返还10%；5.由乙方包材料、包人工；6.承包范围内包干单价950元/平方米，本工程单价为含税金的综合包干价，如图纸有变更，增减部分另行计价；7.工程款支付每月按完成工程量70%支付进度款，各阶段施工工程款额度分配另协商决定，**完工后，付款至总额的90%；8.由非乙方原因造成停工，项目停工期间所产生的费用由甲方负责；9.合同签订后，乙方在正常期间不得中途自行退出工程项目，否则工程结算后工程款只按70%支付给乙方，剩余的工程款作为乙方赔偿甲方的损失费；10.工程承包范围施工完成验收合格后，30个工作日内支付至总承包价的95%；验收合格后开始办理结算，在乙方提交工程结算审核资料之日起，甲方在一个月内完成工程结算审核，结算完成后30天内支付至结算总价的97%，留工程结算总价的3%作为工程质量保证金。 2019年7月，***进场施工。因***司、***化分公司拖欠工程款，***于2019年12月30日停止施工。安置房公司于2019年12月31日、2020年4月1日先后向***司发出《工程逾期告知函》、《告知函》，于2020年3月16日委***发出《律师函》，督促***司限期复工未果后，于2020年5月20日再次委***致函给***司，称：因***司未依约在2019年12月14日前竣工B2区工程，而且自2020年春节前停工以来，经多次催促复工未果，决定自2020年5月21日起单方面解除2019年4月30日双方签订的B2区工程施工承包合同，限***司在2020年5月25日之前退出施工现场；经咨询陕西宏泰工程造价有限责任公司，***司至停工日止已完成工程量的总价为17755496.01元，***司如有异议，在收函之日起三日内以书面形式提出并双方现场核对，否则，视为无异议。在***司复函表示已收悉上述律师函后，2020年6月10日，安置房公司发出《关于限期退场的通知》，要求***司于2020年6月14日前退出施工场地。***退场后，安置房公司将余下工程另行发包给其他公司完成，现已通过竣工验收并交付使用。 诉讼中，一审法院根据***的申请委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对***由于停工造成的停工损失、提前清场损失及建设工程造价进行鉴定，2021年3月22日，该工程造价公司作出湘信造鉴字（2020）第A149号工程造价鉴定意见，结论为：1.根据2019年7月8日***与***化分公司所签订的《项目承包合同》的合同内容及其所涉施工图纸，按国家定额进行造价鉴定，工程造价为31178867.86元；根据安置房公司所做《公证书》对***已实际完成的部分按照施工图纸与国家定额进行造价鉴定，工程造价为25227979.78元；然后对照2019年7月8日***与***化分公司所签订的《项目承包合同》的合同内容，对于《项目承包合同》合同内容范围内的工程量按照合同价950元/平方米与国家定额标准下浮比例完成造价鉴定，工程造价为17769551.22元；对***与***司、***化分公司所签订合同以外实际完成增补工程按国家定额进行造价鉴定，工程总造价为532927.66元。2.对***由于停工造成的停工损失以及提前清场的损失进行鉴定，损失包括但不限于材料、机械租赁费、窝工费和清场费用为932163.82元。 另查明，安置房公司已支付***司、***化分公司工程款共计15143786元。***司、***化分公司向***支付了部分工程款，但双方对已支付工程款数额存在分歧，***司主张已支付工程款为14903450元，***认为已支付工程款为14308759元，相差数额594691元。双方争议具体内容以及一审法院审查认定情况如下：⑴***司主张2020年1月20日预付税金138715元作为已支付工程款，而***观点相反，理由是其已足额支付税金，因而该笔预付税金不应计入已付工程款范围。一审审查认为，***司提交的税收完税证明及税金明细，不能证明其预付税金的真实性以及与本案具有关联性。故该笔预付税金不应计入***司已付***工程款范围。⑵***司主张***通过个人账户支付给***的100000元作为已支付工程款，***仅认可21200元。一审审查认为，该100000元支付情况属实，应认定为***司已支付给***的工程款。⑶***司主张2020年6月30日付***、***、***、***、***等人工资2700元作为已支付工程款，***不认可。一审审查认为，因***司未提交证据予以证实，对其主张不支持。⑷***司主张2020年9月10日支付桃江县××502000元执行款作为已支付工程款，***仅认可其中的货款487890元。一审审查认为，桃江县人民法院（2020）湘0922民初1878号民事调解书确认***对***司所欠桃江县××货款及其利息、财产保全费等共计502000元承担连带清偿责任，该费用属于已实际发生的工程款，且已由***司负担，***就其与***司、***化分公司内部责任承担情况未提供证据予以证明，应作为***司已支付给***的工程款。⑸***司主张包括支付安化县茶家村水电安装有限责任公司安置房材料款13764元、***电费2000元、***材料款和进度款39100元、文必正安置房进度款3000元、***置房进度款3900元、***安置房进度款3000元在内的增补工程款64764元作为已支付工程款，***仅认可其中的3080元。一审审查，***司提交的证据不能证明上述费用的真实性，***认可3080元，故将其中的3080元确认为***司已支付给***的工程款。⑹***司主张支付安化县××东混凝土有限公司混凝土货款2175725.42元作为已支付工程款，***仅认可1926910元。一审审查认为，安化县人民法院（2020）湘0923民初613号民事判决：***化分公司向安化县××东混凝土有限公司支付货款1926910元、违约金77076.4元，共计2003986.4元。该判决生效后，执行过程中，安化县人民法院作出（2020）湘0923执797号之一裁定书追加***司为被执行人。***司申请复议，但被本院裁定驳回。后***司与城东混凝土公司达成执行和解协议，除人民法院扣划***司的银行存款75725.42元外，***司另行支付2100000元，城东混凝土公司放弃其余债权。当事人之间达成执行和解协议不影响货款金额的认定，而且违约系***化分公司造成的，与***无关，依据上述民事判决，***应支付的混凝土货款金额为1926910元，该款项应认定***司已支付给***的工程款数额。⑺***司主张安置房公司支付农民工工资643786元作为已支付工程款，***仅认可633920元。一审审查认为，***司未提交相关付款凭证证明此项付款的真实性，但因***认可633920元，对其认可的部分确认为***司已支付给***的工程款。⑻***司主张违约金与律师费40000元作为已支付工程款，***不予认可，理由是工程停工、施工队伍离场系***司造成的。一审审查认为，该费用不属于工程款，故不应作为已付工程款。⑼***司主张桃江县马迹塘环保砖有限公司环保砖货款318126.5元作为已支付工程款，***认为该款项尚未支付，应不予认定。一审审查认为，***司尚未支付该笔货款，故不应认定为***司已支付给***的工程款。综上，一审确认***司、***化分公司已支付给***的工程款金额为14401669元。 一审法院认为，本案争议的焦点：1.***与***化分公司签订的《项目承包合同》是否有效；2.***司、***化分公司是否还应向***支付工程款，还应支付的工程款数额；3.***司、***化分公司是否应支付延期工程进度款利息及其数额如何确定；4.***司、***化分公司是否应赔偿停工损失费及其数额如何确定；5.第三人安置房公司是否应承担责任。 对于第一个焦点问题，一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条规定，***无建筑施工资质，***化分公司将其承包的B2标段工程非法转包给***，故***与***化分公司签订的《项目承包合同》应认定为无效。 对于第二个焦点问题，一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然***与***化分公司签订的《项目承包合同》无效，但案涉工程现已竣工并验收合格后已交付使用，确认该工程中由***完成的部分工程合格。***请求参照合同约定要求***司、***化分公司支付尚欠的工程价款，应予以支持。依据工程造价鉴定意见，***按《项目承包合同》合同内已完成工程造价为17769551.22元，合同外实际完成增补工程造价为532927.66元，电气安装及二至四楼的给水工程造价为635553.73元，合计18938032.61元。扣除质量保证金568140.98元、已支付工程款14401669元，***司、***化分公司还应支付***工程款3968222.63元。质量保证金568140.98元在质量保证期间届满后，***可视工程质量情况另行主张权利。 对于第三个焦点问题，一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，因案涉工程未进行结算，故***司、***化分公司应从本案起诉之日起向***支付延期工程进度款利息，暂计算至2021年6月1日止的利息145188.02元，之后的利息按照上述标准计算至实际清偿之日止。 对于第四个焦点问题，一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定，涉案工程停工系***司、***化分公司未按时支付工程款所致，故对***有关要求赔偿停工损失的主张予以支持。依据工程造价鉴定意见，***司与***化分公司应赔偿***停工损失932163.82元。 对于第五个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，第三人安置房公司作为发包人，应在欠付工程价款范围内对***承担责任。***主张的鉴定费用，因***未提供证据证实，故不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、***化分公司、***司于判决生效后十五日内支付***建设工程款3968222.63元及利息145188.02元（暂计算至2021年6月1日），之后的利息按照上述标准计算至实际清偿之日止；二、第三人安置房公司在欠付工程价款范围内对***承担责任；三、***化分公司、***司于判决生效后十五日内赔偿***停工损失费932163.82元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费57712元，由***负担13315元，***化分公司、***司负担44397元。 ***、***司均不服，提出上诉。其中***上诉请求：1.判决由***司、***化分公司承担鉴定费用200000元；2.由***司、***化分公司承担一、二审诉讼费用。***司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***对***司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。 本院二审在一审认定的事实的基础上，还查明：工程施工过程中，***持有农民工工资卡，并将材料、机械工具使用费等款项计入农民工工资进行申报。二审中，就争议的合同外增补工程造价，安置房公司认可如其有发包给案外人，可以冲减***司工程量。 本院二审认为：本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议的焦点为：1.《鉴定意见书》能否作为本案认定事实的依据；2.工程停工原因及停工损失如何确定；3.一审对工程款及利息的认定是否正确；4.鉴定费如何承担。 关于第一个焦点，湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出的湘信造字（2020）第A149号工程造价鉴定意见书系当事人申请，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定。该鉴定根据安置房公司及公证机关的《公证书》对***已实际完成的工程量按照施工图纸与国家定额进行造价鉴定后，又对照《项目承包合同》中当事人约定的合同价与国家定额下浮比例的标准，对以上已完工程进行造价鉴定，***司提出未对***实际完工工程量进行鉴定的上诉理由不能成立。《鉴定意见书》对***停工损失及清场损失进行了认定，***司虽对其中部分损失费用不予认可但未提供证据，因停工及清场的损失客观存在，对该鉴定认定的损失金额予以采信。一审对***提交的增补工程、监理日志等证据在庭审中组织各方当事人进行举证质证，***司提出上述证据未经质证的主张与查明事实不符。总之，一审鉴定程序合法，鉴定结论合法有效，***司提出一审依据《鉴定意见书》认定事实错误的上诉理由不能成立。 关于第二个焦点，涉案工程因拖欠农民工工资导致停工，除***司、***化分公司未按时支付工程款的原因外，***将材料、机械工具使用费等款项计入农民工工资进行申报，虚报农民工工资，并以“保管”的形式私自持有农民工工资卡，因此，双方当事人对因未及时发放工资导致停工均有过错，对停工损失各自承担50%责任。***司、***化分公司应赔偿***停工损失费466081.91元。 关于第三个焦点，当事人双方对已付工程款中的11235759元无异议，一审对双方存在争议的金额分9项逐项进行评析认定，当事人对其中第2项、第4项的认定不持异议。本院二审对于当事人有异议的其他7项认定如下：第1项税金138715元，该款为预付税金，因***司提交的完税证明及税金明细无法证明与本案工程具有关联，一审不计入已付工程款并无不当；第3项付***、***等人工资2700元，该款系***退场后***司另行支付他人的工资，该笔款项未计入已付工程款正确；第5项增补工程款64764元，系***退场后因工程质量存在问题，***司另行请人修复产生的费用，因本案扣除了3%质量保证金，因质量问题产生的修复费用可在质保金中另行抵扣，***认可的3080元计入已付工程款；第6项安化城东混凝土有限公司货款2175725.42元，该款经生效判决认定违约责任系***司造成，一审在扣减违约金后，将判决确认的货款1926910元计入已付工程款正确；第7项农民工工资643786元，***认可633920元，差额9866元系***手下木工包头***请人做木工支付的工资，因安置房公司已实际支付643786元，该差额款项应计入已付工程款中，一审未将差额9866元计入已付工程款不当，应予以纠正；第8项违约金与律师费40000元，该款与工程无关，***司主张计入工程款无依据；对于第9项桃江马迹塘环保砖有限公司货款318126.5元，该款***司尚未支付，一审未计入已付工程款并无不当。综上，***司、***化分公司已支付工程款金额为14411535元。此外，依据《工程造价鉴定意见书》，***在合同外完成增补工程造价为532927.66元，***司提出***完成的上述增补工程中有部分不属于其承建范围，但并未提供证据予以证实；二审中，安置房公***增补工程中如有属于案外人承建范围的部分，可冲减***司工程量，故***司、***化分公司应将该增补工程款支付给***。综上所述，***按《项目承包合同》合同内已完工程造价17769551.22元，合同外增补工程造价532927.66元，合同外增补工程造价“合同外安装”635553.73元，合计18938032.6元，扣除3%质保金568140.98元，***司、***化分公司还应支付***工程款3958356.62元。其中质保金568140.98元，在质量保证期间届满后，当事人可视工程质量情况另行主张权利。因涉案工程未进行结算，***司、***化分公司应自本案起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***支付延期工程进度款利息，截至2021年6月1日止延期工程进度款利息144827元，之后的利息按上述标准计算至实际清偿之日止。 关于第四个焦点，根据《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定，本案鉴定费20万元根据案情实际由当事人各方按比例负担。 综上，当事人的上诉请求部分成立。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、维持湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初2093号民事判决第二项；二、撤销湖南省安化县人民法院（2020）湘0923民初2093号民事判决第一项、第三项、第四项；三、***司、***化分公司于判决生效后十五日内支付***工程款3958356.62元及利息144827元（利息暂计算至2021年6月1日），之后的利息按上述标准计算至实际清偿之日止；四、***司、***化分公司于判决生效十五日内赔偿***停工损失466081.91元；五、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费57712元，由***负担15005元，由***司、***化分公司负担42707元；鉴定费200000元，由***负担46000元，由***司、***化分公司负担154000元；二审案件受理费62012元，由***负担14262元，由***司及***化分公司负担47750元。 ***司申请再审称，请求撤销（2020）湘0923民初2093号民事判决和（2021）湘09民终1417号民事判决，改判驳回***的全部诉讼请求或发回重审；判令***承担一审、二审的诉讼费用。事实和理由：㈠涉案项目停工的原因在于***挪用农民工工资、虚构交易等，***司根据合同约定有理由拒绝支付工程款，二审酌定双方对停工损失各自承担50%责任于法无据。1.安化县劳动监察局对涉案项目农民工工资支付情况进行调查，有多名农民工反映工资卡被***保管，卡内余额被取出。因***套取农民工工资，农民工未全额领取***司实际支付的工资，导致涉案项目停工。2.***自认挪用民工工资135万余元后，出具书面承诺将挪用的工资用来支付材料款，但***司陆续收到材料供应商要求支付材料款的诉状，由此证明***挪用民工工资后未及时支付材料款导致项目停工。3.***在庭审中自认以13%价格购买500万元发票，承认提供虚假供货单、虚假合同、虚假发票等，***司合理怀疑结算单真实性，有理由拒绝支付工程款。4.因***的行为给***司造成的损失巨大，在桃江县××、安化县××东混凝土有限公司、安化县诚信钢管建材租赁部、桃江县马迹塘环保砖有限公司等材料供应商提起的买卖合同纠纷诉讼案件中，***司承担材料款利息、诉讼费用等损失巨大，二审仍酌定让双方各承担50%的损失明显有违公平原则。㈡原判决依据的《鉴定意见书》存在认定事实错误、鉴定程序不合法的情形。1.《鉴定意见书》仅依据有限的证据材料对***司中标的工程按国家定额进行鉴定，并没有对***已实际完工工程进行鉴定。2.湖南华信求是工程造价咨询有限公司未派员到现场，没有现场鉴定视频，鉴定程序不合法。3.鉴定结论意见中合同外增补工程不属于***司承包范围。而是案外人中标的范围，应当由***与案外人另案处理。4.《鉴定意见书》将未经质证的证据材料作为鉴定依据，原审判决不应采纳相应的鉴定意见。㈢预付税金是合同约定、行业惯例，二审认定完税证明及税金明细无法证明与本案工程具有关联属于事实认定错误，该部分金额应予以剔除。 ***辩称，首先，***化分公司的负责人挪用安置房公司所支付的工程款400万元，致使实际施工人***无力继续施工，后被安置房公司强制清场。因此，***司拒付工程进度款是涉案工程停工直接原因。其次，涉案工程造价鉴定程序合法，鉴定意见结论符合客观事实，原一、二审判决依据该鉴定结论意见认定案件事实正确。第三，《鉴定意见书》附表一第四项增补工程(造价514179.81元）属于***司承包施工合同内容，并不是案外人中标后转包给***的工程，该工程款应当计入***与***司结算工程款范围。第四，***通过以***司名义开具增值税专用发票、***司直接扣项目税金等形式已足额承担涉案工程税款，***司要求其再承担138715.58元税金不应支持；***司提供的完税证明、税金明细不能证明***司负担的税金与本案工程具有关联性，原一、二审不支持***司该项主张正确。 ***化分公司述称，同意再审申请人***司的再审请求及其理由，请求予以支持。 安置房公司述称，同意***的答辩意见，对原审判决其在应付未付工程款中支付工程款给***不持异议。 再审中，再审申请人***司提交如下证据：1.关于违约金、利息、诉讼费用、律师费用应由***承担的补充意见材料，拟证明因涉案安置房Ｂ2项目的材料供应商自2020年上半年起陆续起诉***司要求支付货款，***司于2020年7月21日与***协商，要求其提供相关供应商名单等材料；于2020年7月23日在湖南日报刊登减少注册资本公告中告知债权人有向公司提出偿债的权利，要求在规定的时限内函告；于2020年8月21日发出内容为要求上述材料供应商在限定的时间内申报供应合同、供货记录、付款情况等的材料的通知，并分别在项目工地、***司安化分公司住所地张贴，后在益阳日报刊登；***司已尽合理通知义务及足额支付义务，违约金及诉讼费等费用应由***承担。2.中国民生银行转账详单、中国建设银行存款明细账，拟证明2020年9月10日，因桃江县××诉***司、***化分公司、***买卖合同纠纷案，桃江县人民法院扣划***司502000元；2021年4月28日、5月13日，因***诉***司、***建设工程合同纠纷案，安化县人民法院分别扣划***司486925元、21747.87元，共计508672.87元；2021年12月23日，因桃江县马迹塘环保砖有限公司诉***、***司买卖合同纠纷案，桃江县人民法院扣划***司322799元。 ***质证认为，补充意见由***司单方制作，对其真实性、合法性、关联性均有异议，对益阳日报刊登上述通知的真实性无异议，但是刊登时间为2021年3月6日，与本案争议事实没有关联。以上通知、告示是***司基于涉案项目工程停工的情况下作出的，不能对抗***索要工程款的请求。***司在一二审期间有能力提供上述证据却没有提供，在再审中向法院提供，不应采信。对***司提供的银行转账详单、存款明细账的真实性、合法性不持异议，但对其关联性有异议，执行扣划款项中包含的案件受理费、执行费等费用应由***司承担，***不承担责任。 ***化分公司对以上材料没有意见。 安置房公司同意***的质证意见。 本院审查认为，***司提交的有关人民法院扣划案件款项的银行转账记录和存款明细账具有真实性、合法性、关联性，应予采信；***司提交的补充意见材料，因与本案事实不具有关联性，不予采信。 综合当事人在一审、二审、再审举证质证情况及当庭陈述，本院再审查明案件事实如下： 2019年4月30日，安置房公司作为甲方与***司作为乙方签订《湖南省建设工程施工合同》，主要约定：1.由***司承包安化经开区茶家村安置房B2区房建设工程，合同价格形式为总价包干，按每平方米1049.8441元固定不变价核算（包含各种费用及税金），暂定合同总价为24490296.24元；由甲方分期支付工程款给乙方，按工程进度支付工程进度款。具体支付方式为：⑴完成基础工程，经验收合格后，按实际完成工程量总价的70%支付；⑵完成主体三层楼面工程，经验收合格后，按实际完成工程量的70%支付；⑶完成主体工程，经验收合格后，按实际完成工程量总价的70%支付；⑷工程竣工验收合格后，按实际完成工程量总价的70%支付；⑸工程结算审计后，甲方支付至审计金额的97%；⑹其余工程款、在满质保期后一次性付清。2.计划开工日期为2019年5月15日，竣工日期为2019年12月14日，工期总日历天数为210天。3.******按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行转包及违法分包，等等。 同年7月8日，***化分公司以***司（甲方）的名义与***（乙方）就上述B2区工程项目施工协商一致，签订《项目承包合同》，约定由***以包工包料的方式承包7栋楼约22806.2M2。其中，第十一条关于工程承包范围约定：工程由乙方包材料、包人工。具体承包内容：⑴各栋桩基础施工，检测费除外；⑵各栋主体、基础、砌墙、抹灰、外墙贴砖、瓦屋面施工、外墙涂料；⑶各栋室外排水，一楼给水、一户一个水龙头；⑷屋面防水；⑸铝合金窗、卷闸门、一楼楼梯间门和扶手（不锈钢材质）。第十二条关于单价、付款及工程款结算约定：1.承包范围内包干单价950元/M2，工程单价为含税金的综合包干价，如图纸有变更，增减部分另行计价；2.工程款支付，每月按完成工程量70%支付进度款，各阶段施工工程款额度分配另协商决定，**完工后，付款至总额的90%；工程承包范围施工完成验收合格后，30个工作日内支付至总承包价的95%；验收合格后开始办理结算，在乙方提交工程结算审核资料之日起，甲方在一个月内完成工程结算审核，结算完成后30天内支付至结算总价的97%，留工程结算总价的3%作为工程质量保证金。项目承包合同还约定了工程履约保证金及甲乙双方的权利义务责任等内容。 在此过程中，***司向安置房公司、国家税务总局安化县税务局出具委托授权书，委托***化分公司办理安化经开区茶家村安置房B2区房建工程所有项目实施、结算业务等事宜。 合同签订后，实际施工人***进场施工。截止2019年11月15日，一方面，***化分公司以工程借款的形式先后3次从安置房公司领取工程进度款13000000元，其中，2019年7月9日4000000元，同年9月12日5000000元，同年11月14日4000000元；另一方面，***化分公司与实际施工人***先后进行2次工程进度款结算，其中，2019年9月16日结算金额3300000元，同年11月15日结算金额5620000元，共计8920000元。因***以***化分公司的名义对外采购混凝土、钢材等材料，货款由***化分公司代为支付，增值税发票的购买方为***化分公司，劳务工资亦由***化分公司代为支付，***化分公司与***结算工程进度款时，除了扣除上述已代为支付的劳务工资款和材料款外，还扣除增值税和企业所得税、教育税附加、城市维护建设税、印花税以及水利基金、工会经费等税金和费用。其中，2019年9月16日结算进度款时扣除税费共计145632.57元，2019年11月15日结算进度款时扣除税费452030.64元，共计597663.21元。在以上2次结算工程进度款计算增值税时，***向***化分公司提供通过上述方法获取的增值税发票金额共计3808429.9元，抵扣税费372750.53元。 2019年12月31日，***又向***化分公司提供增值税专用发票4263650.4元、普通发票153447.48元，要求结算工程进度款时遭到拒绝，***以此为由停止施工。2020年1月9日，安化县经开区召集发包人安置房公司、承包人***司及其***化分公司，就B2区安置房施工现场停工问题召开专门协调会，与会各方达成以下主要协议：1.B2区安置房项目由***司直接负责，***化分公司不再负责，以后工程款直接支付给***司。2.工期已延误，******在此后1个月内竣工验收，承诺在2020年1月24日前按劳务分包合同结清拖欠的农民工工资，并保证不再存在拖欠农民工工资的情况。***化分公司于2020年1月9日、1月13日、1月15日、1月22日先后支付***及其合伙人***4笔预付工程款，金额共计480000元；2020年1月21日，经***司申请，安置房公司向***司支付工程款1500000元用于支付农民工工资，***司将其中的1482000元直接支付给***等农民工。安置房公司于2020年3月16日、4月1日直接或者通过律师向***司发函，督促限期复工，告知安置房公司将2020年4月2日至9日联合监理、第三方造价审计单位对B2区安置房工程已完工部分进行工程验收、计量和初步审计，要求派专人到现场。2020年5月20日，安置房公司再次委***致函给***司，告知经咨询陕西宏泰工程造价有限责任公司，至停工日止，B2区安置房工程已完成工程量的总价为17755496.01元；经多次催促复工未果，决定自2020年5月21日起解除双方签订的B2区工程施工承包合同，限***司在2020年5月25日前退出施工现场。***司于2020年5月27日回函称：***化分公司员工***以私刻的***司合同专用章和法定代表人印章与安置房公司签订B2区安置房工程合同，并携工程款潜逃，系严重超越职务的个人行为，决定暂停***化分公司实施业务，免去***职务并予以开除。2020年6月5日，安化县公证处根据安置房公司的申请，对B2区安置房工程已完成现状办理保全公证，出具了公证书。2020年6月10日，安置房公司发出《关于限期退场的通知》，要求***司于2020年6月14日前退出施工场地。***司、***退出施工场地后，安置房公司将余下工程另行发包给其他公司完成，现已通过竣工验收并交付使用。2020年12月25日，经安化县劳动监察局协调，***司支付农民工工资401920元，请求安化经济开发投资建设有限公司代为支付农民工工资并同意代为支付的工资款在B2区安置房后续工程款结算中抵扣，安化经济开发投资公司代为支付农民工工资643786元，以上共计1045706元。 自***司、***停止Ｂ2区安置房工程施工后，桃江县××等材料供应商向***司、***化分公司、***请求支付材料款未果后提起民事诉讼，通过法院强制执行或者当事人自动履行，***司共支付3971690.27元。其中，1.桃江县胜红页岩砖公司诉***司、***化分公司、***买卖合同纠纷案，2020年7月9日，经桃江县人民法院主持调解，当事人达成如下协议：由***司在同年7月17日前给付胜红页岩砖公司货款487890元及延期付款利息、诉讼费、财产保全费等共计502000元，由***化分公司、***承担连带清偿责任。2020年8月12日，桃江县人民法院发出执行通知书，责令***司、***化分公司、***按上述调解书确定的内容履行付款义务，负担案件申请执行费7420元。2020年9月10日，该院扣划***司银行存款502000元。2.安化县诚信钢管建材租赁部诉***司、***建筑设备租赁合同纠纷案，经本院主持调解，2021年2月24日，当事人在二审过程中达成如下调解协议：由***司支付该钢管租赁部租赁费319552元，违约金、律师费各20000元。同年3月24日、30日，***司通过银行转账支付上述款项359552元。3.安化县××东混凝土有限公司诉***化分公司买卖合同纠纷案的民事判决生效后，安化县人民法院在执行过程中裁定追加***司为被执行人。当事人于2020年11月19日自愿达成如下执行和解协议：安化县人民法院扣划***司银行存款75725.42元冲抵执行款项；***司另向城东混凝土公司支付2100000元，在约定的期限内分4次付清，城东混凝土公司放弃其余债权；城东混凝土公司承担诉讼费、执行费。自2020年11月23日至2021年2月20日，***司通过银行转账支付上述款项2100000元。4.**诉***司买卖合同纠纷案，2021年1月15日，经安化县人民法院主持调解，当事人达成如下调解协议：由***司一次性支付**货款97941元，**自愿负担诉讼费。同年2月10日，***司通过银行转账支付了该笔货款97941元。5.***诉***司、***建设工程合同纠纷案，2020年12月8日，安化县人民法院作出判决如下：***支付***工资495925元，***司承担连带清偿责任。案件受理费4410元，由***、***司负担。2021年1月15日，***司支付***5000元；2021年4月28日、5月13日，安化县人民法院分别扣划***司执行款486925元、21747.87元，共计508672.87元。6.桃江县马迹塘环保砖有限公司诉***、***司买卖合同纠纷案，2021年4月13日，经桃江县人民法院主持调解，当事人达成如下协议：***在2021年4月23日前给付砖款298297.5元，***司承担连带责任；如在上述期限内未履行，则由***司、***支付环保砖公司砖款及逾期利息、诉讼费共计318126.5元。2021年12月23日，桃江县人民法院扣划***司执行款322799元。 一审诉讼过程中，根据***的申请，一审法院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对涉案建设工程造价及***由于停工造成的停工损失、提前清场损失进行鉴定。2021年3月22日，该工程造价公司作出湘信造鉴字（2020）第A149号工程造价鉴定意见，其鉴定结论意见为：1.根据***与***化分公司所签订的《项目承包合同》的合同内容及其所涉施工图纸，按国家定额进行造价鉴定，工程造价为31178867.86元；根据《公证书》对***已实际完成的部分按照施工图纸与国家定额进行造价鉴定，工程造价为25227979.78元；然后对照上述《项目承包合同》的合同内容，对于《项目承包合同》合同内容范围内的工程量按照合同价950元/平方米与国家定额标准下浮比例完成造价鉴定，工程造价为17769551.22元；对***与***化分公司所签订合同以外实际完成增补工程按国家定额进行造价鉴定，工程总造价为532927.66元。2.对***由于停工造成的停工损失以及提前清场的损失进行鉴定，损失包括但不限于材料、机械租赁费、窝工费和清场费用为932163.82元。 本院再审认为，首先，***司与安置房公司签订《湖南省建设施工合同》承包Ｂ2区安置房工程后，交由***化分公司实施，***化分公司与***签订《项目承包合同》，将Ｂ2区安置房工程转包给没有建筑业企业资质的***，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项规定，涉案《项目承包合同》无效。实际施工人***中途停工时，发包人安置房公司联合监理、第三方工程造价单位对Ｂ2区安置房工程已完工部分进行工程验收、计量和初步审计；***司、***退出施工场地后，安置房公司将余下工程另行发包给其他建筑公司施工完成，现已通过竣工验收并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定，对于实际施工人***要求参照合同约定支付工程付款的请求，应予支持。其次，尽管涉案工程停工后，发包人安置房公司不仅申请公证机关对Ｂ2区安置房工程已完工部分进行现状保全公证，而且还聘请陕西宏泰工程造价有限责任公司对上述已完工部分的工程量进行了计量、初步审计，但是，***、***司在一审开庭审理中都对该审计意见提出了异议。一审法院根据***的申请，委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司对涉案工程已完工部分的工程造价和***因停工遭受的损失进行鉴定过程中，对提交的建设施工合同、项目承包合同、施工图纸、公证书、增补工程、监理日志、施工日志等鉴定材料进行了庭审质证；鉴定机构接受委托后，组织中国注册造价工程师整理、审查资料，依据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《湖南省建设工程造价管理办法》等法律法规和相关造价信息价进行工程造价计算，出具鉴定报告（征求意见稿），提交各方当事人征求意见；收到***、***司提交的异议书后，组织专家进行讨论，对鉴定报告初稿进行修正，最终作出湘信造字（2020）第Ａ149号工程造价鉴定意见。一审法院开庭审理中组织各方当事人对该工程造价鉴定意见进行质证，***、***司、安置房公司都发表了质证意见。因此，该鉴定程序合法，鉴定材料客观真实，鉴定结论科学，应予采信。该工程造价鉴定意见附表一第四项即合同外增补工程造价中的“建筑”工程造价为514179.81元，该项增补工程，一是梁变更造成的增补工程，二是桩基础变更造成的增补工程。经庭审质证的监理日志、施工日志、增补工程材料等证据证实上述合同外增补工程是***司承包Ｂ2区安置房工程范围。***司认为上述增补工程系安置房公司直接发包给案外人湖南众森建筑园林有限公司，再由众森公司转包给***，但未提交证据予以证实，不能成立，对该意见不予采纳。原审依据上述工程造价鉴定意见认定涉案工程造价和***因停工造成的经济损失正确。第三，尽管***化分公司与***签订的《项目承包合同》约定工程单价为含税金的综合包干价，但在实际履行中，因没有建筑业企业资质，***以***化分公司的名义对外采购设备材料、发放劳务工资，结算工程进度款时，***先将上述交易中取得的增值税发票交给***化分公司充抵进项税款，然后计算增值税及附加税、企业所得税等，***化分公司除了扣除已代付劳务工资和材料款外，还扣除税款。截止2019年11月15日，***化分公司共扣除***税款597663.21元，***还交付了用于充抵进项税款372750.53元的增值税发票。因此，在涉案建设工程交易中，纳税主体为***化分公司，而税款实际承担人是***。2019年12月31日，***又向***化分公司提供金额4263650.4元的增值税专用发票及若干普通发票，要求结算工程进度款时遭到拒绝，***以此为由停止施工后，虽然***司在2020年1月、2020年12月先后支付农民工工资1482000元、1045706元，但是***司或者***化分公司始终没有与***结算工程进度款，***司要求按照之前的操作扣除***税款缺乏前提条件。**，***司提供的其在2020年1月20日税收完税证明或者2020年1月1至1月日31日的税收完税证明的税款金额与其自行制作的税金明细金额不相符，不能证明其所主张的其于2020年1月20日支付农民工工资1482000元时已预支税款138715.58元的事实。因此，对***司要求***承担上述预支税款138715.58元不予支持。第四，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，实际施工人***与承包人***司签订的《项目承包合同》无效，***司除按照上述最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的规定，对实际施工人***已完工部分参照合同约定，给予折价补偿，支付工程款之外，对于Ｂ2区安置房工程停工给***造成的损失以及桃江县××等材料供应商、农民工在停工后索要材料款、工资提起民事诉讼而产生的延期付款利息、律师费及诉讼费用，因***与***司都有过错，本院二审根据案件情况和过错程度决定双方对***由于停工造成的停工损失及提前清场的损失各承担50%责任并无不当，对桃江县××等材料供应商、农民工因索要材料款、工资提起民事诉讼而产生的延期付款利息、律师费及诉讼费用责任承担分配并无不当。对于***司在终审判决之后，因桃江县马迹塘环保砖有限公司诉***、***司买卖合同纠纷案被桃江县人民法院扣划的执行款322799元以及***司在再审中提供证据证明其因***诉***司、***建设工程合同纠纷案，被安化县人民法院扣划的执行款508672.87元，作为***司已付款项在执行中一并处理。 综上所述，再审申请人***司的再审请求不能成立，应予驳回；原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院（2021）湘09民终1417号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　黄和平 二〇二三年五月十一日 法官助理　*** 书 记 员　郭　英