湖北国邦建设有限公司、廖世维建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂28民终825号

上诉人（原审被告）：湖北国邦建设有限公司，住所地：湖北省武汉市新洲区仓埠街武滨北路。

法定代表人：徐凯华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴芳，湖北夷水律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月9日出生，汉族，住湖北省宣恩县。

委托诉讼代理人：郑桂超，湖北洪渊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭林玲，湖北宣明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：来凤渝龙投资开发有限公司，住所地：湖北省来凤县三胡乡大坝路**。

法定代表人：吴瑜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴华山，男，公司员工。

委托诉讼代理人：谭伟东，湖北施南律师事务所律师。

上诉人***、上诉人湖北国邦建设有限公司（以下简称国邦公司）因与被上诉人来凤渝龙投资开发有限公司（以下简称渝龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人国邦公司的法定代表人徐凯华及委托诉讼代理人吴芳、上诉人***及委托诉讼代理人郑桂超、谭林玲、被上诉人渝龙公司的委托诉讼代理人吴华山、谭伟东到庭参加诉讼。因案情复杂，延期二个月审理，本案现已审理终结。

国邦公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判驳回***对国邦公司的诉讼请求，判令***承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费36000元。事实和理由：一、国邦公司不是《来凤县讨橙公路改扩建工程施工合同》当事人，该合同约定的权利义务对国邦公司没有约束力。1.客观事实是，国邦公司在接到一审法院开庭传票应诉之后才知道廖世军采取非法手段炮制国邦公司证照复印件，没有持委托授权书，却假冒公司委托代理人签订施工协议，为澄清事实，国邦公司在庭审中申请对廖世军在施工协议中加盖的国邦公司的印章进行了司法鉴定，鉴定结论为廖世军在2016年1月31日及2017年1月19日在施工协议和授权委托书上加盖的印章与国邦公司在工商登记资料上所留印章不是同一枚印章。廖世军既不是国邦公司项目经理，也非工作人员，与国邦公司的法人或管理人员从未谋面，而国邦公司在恩施州也没有备案的客观事实，结合鉴定结论可以推定廖世军私刻国邦公司印章，非法攫取国邦公司证照复印件冒充国邦公司代理人与渝龙公司签订施工协议，该协议不是国邦公司的真实意思表示，约定的权利义务对国邦公司没有约束力。2.廖世军与渝龙公司签订施工协议的日期是2016年1月31日，而渝龙公司向法院提交的授权委托书的授权委托时间是2017年1月19日，且委托声明中授权内容为“计量工程变更及工程财务结算相关事宜”，从该份伪造的授权委托书的委托时间和授权内容来看，廖世军与渝龙公司签订施工协议根本没有公司授权委托，而一审法院罔顾事实，将2017年1月19日伪造的授权委托书认定为2016年1月签订施工合同时的委托书。3.按照建设工程施工合同常理，如果国邦公司与渝龙公司签订的施工合同，国邦公司应按要求在恩施州建设主管部门备案，渝龙公司的工程进度款应该拨付给国邦公司的账户或者指定账户，从一审法院向恩施州建设主管部门调取的证据表明，国邦公司从未在恩施州境内承揽过任何一个工程。渝龙公司未向国邦公司拨付过任何一笔工程款项，国邦公司也未收取过廖世军一分钱的管理费用。上述事实表明，廖世军既不是挂靠，也不是借用资质，更不是国邦公司委托廖世军承揽工程。4.廖世军在施工过程中向***支付工程进度款是以蕲春县通兴路桥工程有限责任公司的名义。二、一审判决认定的事实之间相互矛盾，不符合常理，印证了两份合同系廖世军冒充国邦公司的无效行为。1.廖世军与***签订的劳务协议未加盖国邦公司的公章，且从签订时间上看不符合逻辑，明显系伪造。廖世军与渝龙公司签订施工合同的时间是2016年1月31日，而其与***签订的劳务协议的时间是2016年1月5日，按照常理，廖世军应该在与渝龙公司签订了施工协议后才有可能对承包的工程范围、价款等内容确定，然后再根据合同内容进行分包，本案中，廖世军与***签订的劳务协议的工程内容和价款与1月31日签订的施工协议高度吻合，有违常理。2.一审法院查明的廖世军付款起始时间与签订施工合同时间不符常理，从侧面印证了廖世军与渝龙公司签订的施工合同系其冒充国邦公司代理人的事实。

针对国邦公司的上诉，渝龙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭依法予以维持。

针对国邦公司的上诉，***辩称，一、一审判决认定国邦公司为适格当事人的事实清楚，虽然案涉施工合同委托书在一审中进行过鉴定，但不能排除国邦公司存在多枚印章的事实，廖世军持有国邦公司有关资质与渝龙公司签订合同时，不仅持有国邦公司的印章，还持有国邦公司的营业执照、开户许可证、法定代表人身份证复印件，这些证件都是专属于国邦公司所有，因此，一审认定国邦公司是适格当事人的事实清楚；二、国邦公司与渝龙公司施工合同中的时间2016年1月31日只是廖世军签字的时间，该合同第九条中显示合同订立时间是2015年10月20日，所以我们认为时间上不存在矛盾，国邦公司的上诉请求不能成立。

***上诉请求：请求撤销一审判决第二项、第三项，改判国邦公司支付***工程款4001255.07元，并由被上诉人渝龙公司对前述工程款在欠付国邦公司的工程款范围内承担清偿责任。事实和理由：一审判决仅以***未提供向世春与廖世军因借款发生的转账记录、交易流水，而否定廖世军给向世春于2016年6月10日、2016年5月11日支付的共计202万元款项为廖世军偿还民间借贷的事实，而认定属于廖世军给***支付的工程款，从而认定廖世军欠付***的工程款只有1981255.07元是错误的，依法应予纠正。该202万元款项实为廖世军偿还***合伙人向世春的借款，不应该冲抵廖世军应向***支付的工程款。

针对***的上诉，渝龙公司辩称，***是否在本案中发生了民间借贷关系，渝龙公司不清楚，也与渝龙公司无关。

针对***的上诉，国邦公司辩称，民间借贷合同的成立和生效包括两个要素，一是双方形成了借贷合意，二是出借人实际支付了款项，这两个要素必须同时存在，缺一不可，上诉人***称向世春向廖世军出借400万元借款仅提交了借条复印件，没有合理说明款项交付细节和来源，也未提交款项交付证明、银行流水等证据进行佐证，故一审法院认定廖世军给向世春的202万元系支付工程款的认定是正确的，请求驳回***的上诉。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令国邦公司向***支付工程款6281616.74元，并判令渝龙公司在欠付国邦公司工程款的范围内对国邦公司应支付给***的工程款承担清偿责任。2、本案诉讼费由国邦公司和渝龙公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月27日，来凤县人民政府（作为甲方）与重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（作为乙方）签订《来凤县讨橙公路工程建设项目BT模式投资建设合同书》，合同约定，鉴于：1、讨橙公路工程建设项目已经批准立项；2、本项目是经县人民政府批准采用BT（建设—移交）模式招商建设；3、乙方有意按照法定程序采用BT模式投资建设上述项目的全部工作内容。第一条、1-2来凤县讨橙公路建设项目的工程范围：1-2-1、项目建设地点位于来凤县范围内，起于三胡乡讨火车，止于大河镇橙木园，全长51公里…山区二级公路标准。1-2-2工程建设范围包括土地及房屋征收、临时工程、路基、路面、桥涵、交叉工程、公路安全设施及预埋管线、水保、绿化及环保等甲方提供的施工图设计文件所示的全部内容、项目建设概算2.3亿元，具体以工程项目结算为准。1-3回购期：指按本合同约定开始支付回购款起，至按约定完成回购款支付日止，本工程回购期至质量保修期满结束。第二条工程实施2-1本项目工程建设采用本合同书约定的BT模式实施。甲方负责办理相关批准文件、勘察、设计等本项目的前期工作，聘请工程监理、组织质量监督、开展安全监管、进行工程质量、工程资金、工程价款结付的监督监管等。乙方负责筹集本项目所需资金、负责工程建设的招标、组织实施和管理，工程质量竣工验收评定合格，达到《公路工程质量检验评定标准》的有关要求。2-4-2资金到位工程建设资金由乙方编制的《资金到位计划》，并确保资金及时足额到位，确保工程顺利进行。2-4-3在本合同签署并生效后，乙方此前提供的签约保证金自动转为履约保证金，甲方视乙方工程建设进度分五期拨付乙方。第三条：回购价款及支付……。2014年4月9日，来凤县人民政府（甲方）与重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（乙方）、渝龙公司（丙方）签订了《来凤县讨橙公路建设项目BT模式投资建设合同书》的补充协议，第一条《来凤县讨橙公路建设项目BT模式投资建设合同书》中原由乙方承担的权利义务现由乙方和丙方共同承担。第二条丙方作为乙方在来凤县的专项工作机构负责讨橙公路建设项目的具体实施和全面管理工作，负责筹集该项目所需资金，负责工程建设的招标、组织实施、日常管理和结算；……第五条本协议为《来凤县讨橙公路建设项目BT模式投资建设合同书》的组成部分，与《来凤县讨橙公路建设项目BT模式投资建设合同书》具有同等法律效力。第六条除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。2014年11月26日，渝龙公司给重庆市华升建筑工程（集团）有限公司下发《中标通知书》，2014年2月10日，渝龙公司与蕲春县通兴路桥有限责任公司签订《来凤县讨橙公路改扩建工程第五区施工合同》。

2016年元月31日，廖世军持国邦公司的授权委托书、营业执照、银行开户证明与渝龙公司签订了《来凤县讨橙公路改扩建工程施工合同》，合同约定，一、工程概况工程名称：来凤县讨改扩建工程绕旧司集镇段施工，工程地点：来凤县旧司境内，工程规模：1.54公里，二、承包范围：全长1.54公里绕旧司集镇段市政道路的施工图纸及工程量清单内容….五、合同价款：9475343.00元。发包人渝龙公司单位公章及法定代表人签名，承包方国邦公司盖章及委托代理人廖世军签字。2016年1月5日，廖世军以国邦公司委托代理人作为甲方与***施工队作为乙方签订了《来凤县旧司集镇道路建设工程施工劳务协议书》约定，一、工程概况，工程名称：来凤县旧司集镇道路建设工程，工程地点：来凤县旧司集镇境内，工程规模：全长大约1.5公里，二、工程承包范围，施工内容：包含施工图纸要求的土石方工程、特殊路基处理工程、道路工程、路基防护工程、边坡处理工程、涵洞工程、排水工程及工程数量清单中规定的相关内容及施工过程中涉及变更的相关项目……。六、合同价款及支付方式，1、合同价款，（1）合同暂估价玖佰肆拾柒万伍仟叁佰肆拾叁元壹角贰分。（2）其他约定本工程应付工程款根据甲方审计报告总额的90%执行，其中总价款的10%为甲方扣除公司施工管理费、保险费和结算资料费及税金。2、支付方式，在工程建设过程中，当乙方完成工程进度40%时，甲方支付已完成工程量的70%工程款，并返还履约保证金的30%；当乙方完成工程进度的70%时，甲方支付已完成工程量70%的工程款，并返还履约保证金的30%；当乙方完成工程进度100%时，甲方支付已完成工程量70%的工程款，并返还履约保证金的40%；工程交工验收。在完成工程审计工作后10个工作日内，应累计支付达到审计总工程量的90%，总工程量10%的余款再作为质量保证金，在质保期满1个月内支付（支付方式与甲方计量同步）。发包人国邦公司委托代理人廖世军和承包人***劳务施工队***签名。合同签订后，***组织施工。2017年1月24日，廖世军出具收条委托渝龙公司直接给***付款292.32万元，***于2017年6月29日在渝龙公司领款20万元、2017年9月6日***领款20万元、2018年2月22日***领款95万元，2018年腊月***领款14.7万元，共计领款149.7万元，渝龙公司尚欠142.62万元未付；2016年11月15日起至2017年9月22日止谢迭朋、谭发安、张安华在渝龙公司领取柴油款9.9万元，2017年1月24日谢迭朋在渝龙公司领款15万元，2016年4月28日***的合伙人向世春在渝龙公司领取工程款10万元，***、渝龙公司均认可***领取以上柴油款及工程款共计34.9万元；2016年2月3日廖世军以国邦公司的名义在渝龙公司领取工程款240万元。廖世军于2016年1月22日、2016年9月10日、2016年6月10日、2016年5月11日支付***的合伙人向世春20万元、20万元、100万元、62万元，共计202万元。从2016年1月22日起至2018年2月14日止，廖世军以五工区借支、五工区民工工资、五工区工程款等名义在渝龙公司处领取1109.52万元、领取柴油款砂石等材料款1807772.43元。廖世军共计因五工区工程领款1290.297243万元。***工程完工后，廖世军与渝龙公司、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司对工程量进行了核算，制作了《旧司集镇结算统计表》，旧司集镇总工程款为9779574.74元，***和渝龙公司认可该统计表上透层沥青、6CMAC-20C沥青、粘层、4CMAC-13C沥青系他人所做，统计表上除去他人所做的沥青外，旧司集镇的工程款为8081616.74元。廖世军于2018年2月27日去世。其妻彭月表示对此工程不知情。来凤县讨橙公路改扩建工程绕旧司集镇段于2018年初建设完毕，已经投入使用。

庭审中，国邦公司要求对渝龙公司提交的《授权委托书》、《来凤县讨橙公路改扩建工程施工合同》中的印章进行鉴定，鉴定意见为：1、标称日期“2016-31/元”的《来凤县讨橙公路改扩建工程施工合同》第一部分协议书第二页中，其落款“承包人（公章）：”处“湖北国邦建设有限公司”红色印文与委托方提供的YB5标称“授权委托时间：2017年元月19日”的《授权委托书》上“湖北国邦建设有限公司”红色印文是同一枚印章的印文。2、标称日期“2016-31/元”的《来凤县讨橙公路改扩建工程施工合同》第一部分协议书第二页中，其落款“承包人（公章）：”处“湖北国邦建设有限公司”红色印文与工商登记材料YB1、YB2、YB3、YB4、委托方提供的YB6上面的“湖北国邦建设有限公司”红色印文不是同一枚印章的印文。

一审法院认为，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。渝龙公司与来凤县人民政府签订了《〈来凤县讨橙公路工程建设项目BT模式投资建设合同书〉的补充协议》，取得了来凤县讨橙公路及改扩建工程（绕旧司集镇段施工）的建设施工权。

本案争议焦点：一、国邦公司是否本案适格主体。从渝龙公司提交的证据来看，廖世军持国邦公司出具的印有国邦公司法定代表人的身份证复印件的授权委托书、银行开户许可证、工商营业执照的三份证明与渝龙公司签订《来凤县讨橙公路改扩建工程施工合同》，该合同内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，国邦公司具有市政建设的资质，虽然经过鉴定该施工合同、委托书上的印章与国邦公司的印章不是同一枚印章，但是廖世军持有的这些证件是专属于国邦公司所有，渝龙公司有理由相信该证件取得是合法的，因此能够认定国邦公司具有委托廖世军从事该工程施工的意思表示。该合同是合法有效的。廖世军作为国邦公司的代理人与渝龙公司签订《来凤县讨橙公路改扩建工程施工合同》以及与***签订《施工合同》，均系廖世军在代理权限范围内进行的民事活动，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”的规定，国邦公司对廖世军签订的上述两份合同都应担承担民事责任。故国邦公司辩称其主体不适格的理由，不予采信。

二、工程款结算问题。国邦公司将涉案工程发包给不具备施工资质的***，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备;（四）法律、行政法规规定的其他条件。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，***未提供证据证实其具有建筑施工资质，故该《施工合同》是无效合同。国邦公司的委托人廖世军与渝龙公司对来凤县讨橙公路改扩建工程绕旧司集镇段进行了工程量及工程款结算，制作了《旧司集镇统计表》，工程已经投入使用。该统计表应视为渝龙公司与国邦公司的结算依据。该工程表上除他人施工的沥青工程款1697958元外，其他工程是***所做，其工程款为8081616.74元。从国邦公司的委托人廖世军与***签订的《施工合同》来看，双方约定工程完工后支付90%，余下10%作为管理费、税金等。依据国邦公司与渝龙公司的工程结算表中应付款是8081616.74元的90%为7273455.07元。

三、款项支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***要求按照施工合同约定支付工程款的请求，应予支持。廖世军委托渝龙公司代付292.32万元，廖世军以国邦公司的名义领款240万元，***另外领取材料款等34.9万元，国邦公司共计收到工程及材料款567.22万元。渝龙公司辩称对讨橙线五工区和绕旧司集镇两个工程的拨款和物质是渝龙公司一并拨付，统一使用的，从渝龙公司提交的拨款单和廖世军的领款单来看，廖世军都明确的标注了款项用途，故渝龙公司的辩称理由不成立。

廖世军已委托渝龙公司代付***292.32万元，***和渝龙公司均认可未足额支付的款项142.62万元由渝龙公司直接支付，予以确认；国邦公司的委托人廖世军给***的合伙人向世春付款202万元，经质证，***称该款是廖世军偿还向世春的借款，并提交了廖世军给向世春之妻2016年2月2日出具的借款400万元的借条复印件、向世春的结婚证复印件、向世春夫妻的户籍证明资料。***提交的大额借款单，没有双方的转账记录、交易流水，***的证据明显不足，不予认定该款是偿还向世春的借款。故廖世军代国邦公司给***付款5292200元（202万+34.9万+292.32万），国邦公司实际欠付***工程款1981255.07元（7273455.07元-5292200元）。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、来凤渝龙投资开发有限公司支付***工程款人民币1426200元。二、湖北国邦建设有限公司支付***工程欠款人民币1981255.07元。三、来凤渝龙投资开发有限公司对判决第二项在欠付湖北国邦建设有限公司的工程款范围内承担清偿责任。上述款项限湖北国邦建设有限公司、来凤渝龙投资开发有限公司在判决生效后三十日内支付完毕。案件受理费55771元，由***负担15504元，湖北国邦建设有限公司负22631元，来凤渝龙投资开发有限公司负担17636元。

二审中，上诉人***为支持其上诉请求，向本院提交了张安英的银行账户交易流水2份，拟证明：***的合伙人向世春与廖世军之间存在民间借贷关系，在2016年2月2日出具借条后向世春的配偶张安英分别于2016年2月2日、2月5日向廖世军转账共计261万元。上诉人国邦公司与被上诉人渝龙公司均未向本院提交证据。本院组织当事人进行了质证，上诉人国邦公司质证认为该证据不属于二审新证据，且该证据也只是证明***及其合伙人与自然人廖世军发生的经济往来活动，与国邦公司没有任何关联。被上诉人渝龙公司质证认为：对证据的真实性无异议；该证据欠缺与本案的关联性，该组证据能够证实张安英与廖世军之间存在交易往来，但无法证实张安英与***之间的关系以及该笔往来是否系***与廖世军之间的民间借贷，同时，也没有举证证实该笔借贷廖世军是否已经通过其他途径进行了偿还。由此，该证据所主张事实还需要补充其他证据佐证。经审查，本院对上诉人***所提交上述证据的真实性予以确认，但因对廖世军给向世春转款202万元性质的认定与本案二审审理焦点欠缺关联性，本院对上诉人***所提交上述证据不予采信。

经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。

本院认为，综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审审理焦点为：一、廖世军以国邦公司代理人身份与渝龙公司签订案涉施工合同行为性质如何认定以及国邦公司应否受案涉相关合同约束；二、工程款的支付责任主体及责任承担方式如何认定；三、欠付工程款数额如何认定。

关于第一个焦点，廖世军以国邦公司代理人身份与渝龙公司签订《来凤县讨橙公路改扩建工程施工合同》时，持有印有国邦公司法定代表人徐凯华的身份证复印件的授权委托书、银行开户许可证复印件、工商营业执照复印件。国邦公司主张：公司的营业执照、开户许可证、法定代表人身份信息均是公开信息，可以随意取得，廖世军可以随时复制，而委托书则错误百出，上述材料加盖的公章经鉴定系廖世军伪造，同时授权委托书上时间在案涉施工合同之后，与常理不符。渝龙公司则主张：其与国邦公司签订案涉施工合同时，审核过国邦公司的营业执照、开户许可证等原件，当时是由国邦公司委派的工作人员携带前述证照的原件与渝龙公司商谈的，廖世军所持有的授权委托书系之后国邦公司为其出具，所以委托书上载明时间在合同签订时间不一致，但不影响双方施工合同的成立。

本院认为，国邦公司主张廖世军系假冒国邦公司代理人身份，廖世军没有代理权，审查本案证据，廖世军对外以国邦公司名义缔结民事合同，出示给渝龙公司的授权委托书中明确载明“本人徐凯华系湖北国邦建设有限公司的法定代表人，现授权委托廖世军为我公司代理人，以本公司的名义前来办理来凤县讨橙公路改扩建工程计量工程变更及有关财务结算的相关事宜，……”，后面法定代表人签字栏空白，所署时间为2017年1月19日。该授权委托书中对授权事项有明确约定，仅限工程计量、工程变更以及财务结算，并不包括签订合同，且授权委托书中所加盖印章经鉴定与国邦公司工商登记备案印章不一致，廖世军的代理行为应认定为无权代理。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。在无权代理的情况下，廖世军民事法律行为的相应法律后果归属突破合同相对性归由合同外第三人即国邦公司承担，需要结合廖世军签订合同时所出示或者具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成表见代理。对此，本院分析如下：廖世军签订合同时所出示的授权委托书中明确限定了授权范围，廖世军所出示的其他书面文件即开户许可证、营业执照均系复印件，上述文件中所加盖印章亦与国邦公司工商登记备案印章不一致，渝龙公司作为商事活动的一方主体，在签订合同时应该对合同相对方的相关证照、印鉴、履行代理职责人员的身份等事项尽到必要的注意义务。同时，渝龙公司主张在与国邦公司签订案涉施工合同时审核过营业执照、开户许可证等文件原件，但渝龙公司就该事实并未举证予以证实。亦没有证据证实国邦公司对廖世军所持有上述文件具有可归责性。再结合合同履行情况，渝龙公司未向国邦公司拨付过案涉工程款，国邦公司与廖世军之间也没有相应的转账记录，向恩施州建设主管部门调取的证据亦表明国邦公司未在恩施州境内承揽过任何工程。再结合授权委托书所署时间2017年1月19日与合同签订时间2016年1月31日相距近一年时间的事实。综合以上，本院认为，渝龙公司作为合同相对方的行为不符合善意无过错的表见代理的构成要件要求，廖世军以国邦公司代理人身份与渝龙公司签订案涉施工合同这一民事法律行为后果无法突破合同相对性归由国邦公司承担，应由无权代理行为人廖世军承担相应的合同责任，一审判决由国邦公司履行合同义务欠缺事实及法律上的依据，本院予以纠正。

关于第二个焦点，廖世军以国邦公司代理人身份与渝龙公司签订的《来凤县讨橙公路改扩建工程施工合同》以及与***施工队签订的《施工劳务协议》在工程规模、施工范围以及合同价款上均一致，廖世军以国邦公司代理人身份承包案涉工程后整体转包给了***施工队，***庭审陈述在签订劳务协议时并未审查廖世军的相关代理身份，劳务协议也仅有廖世军个人签名，没有任何直接有效的证据证实廖世军以国邦公司名义在将工程转包时对***出示过书面文件，或者进行过受有国邦公司授权的身份披露，廖世军以国邦公司名义将工程转包给***的行为同样不符合表见代理构成要件。

因廖世军在未取得国邦公司授权的情况下承包工程并将工程转包给没有建设工程施工资质的个人，案涉《来凤县讨橙公路改扩建工程施工合同》及《来凤县旧司集镇道路建设工程施工劳务协议书》均因违反法律、行政法规的强制性规定而应认定为无效。渝龙公司作为工程发包方，其仅未尽到对廖世军无权代理行为的注意义务，但没有证据证实渝龙公司对廖世军的无权代理行为明知，渝龙公司对合同无效不存在过错，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，作为发包人的渝龙公司只应在欠付工程款范围内承担责任。

关于第三个焦点，渝龙公司对《旧司集镇统计表》所确认的来凤县讨橙公路改扩建工程绕旧司集镇段工程量及工程款结算数额无异议，在扣除他人施工工程的工程款后实际施工人***施工工程价款为8081616.74元。二审庭审中，渝龙公司表示对一审认定的廖世军委托渝龙公司代付292.32万元后***直接从渝龙公司领款149.7万元、廖世军以国邦公司的名义领款240万元以及***及合伙人等人领取柴油款、工程款34.9万元的事实没有异议。虽然讨橙线五工区和绕旧司集镇两个工程的工程款均由渝龙公司支付，从渝龙公司提交的拨款单和廖世军的领款单来看，廖世军都明确标注了款项用途，一审法院认定的上述数额本院经审查后予以确认。渝龙公司就涉案工程共计支付工程款424.6万元，下欠工程款3835616.74元（8081616.74元﹣424.6万元）。因廖世军与***签订的《施工劳务协议书》约定工程完工后支付90%，余下10%作为管理费、保险费、资料费、税金等，因渝龙公司所承担的支付责任不应超出***签订合同时可以预见的利益，故工程应付款的10%即808161.67元（四舍五入后保留小数点后两位）亦应从渝龙公司欠付工程款中予以扣除。综上，渝龙公司就涉案工程欠付工程款共计3027455.07元，渝龙公司应在此欠付工程价款范围内对实际施工人***承担支付责任。

关于廖世军给***的合伙人向世春转款202万元是否系廖世军支付案涉工程的工程款的问题，因与***签订转包合同的合同相对方为廖世军，该202万元转款需在廖世军与***就转包合同无效后的相关法律后果分担中予以清算，现因廖世军去世，***可向其继承人在继承遗产范围内予以主张。因对该202万元转款性质的认定与本案二审审理焦点欠缺关联性，本院在本案中不予审查。

综上，国邦公司的上诉请求成立，予以支持。***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省来凤县人民法院（2019）鄂2827民初78号民事判决；

二、来凤渝龙投资开发有限公司在欠付工程款3027455.07元范围内向***承担支付责任，上述款项限于本判决生效后十日内支付完毕；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费55771元，由***负担27885.5元，来凤渝龙投资开发有限公司负担27885.5元；二审案件受理费45591元，由***负担22960元，由来凤渝龙投资开发有限公司负担22631元。

本判决为终审判决。

审判长　向　蕾

审判员　吴　卫

审判员　宋九龙

本件与原件核对无异

二〇二〇年九月二十二日

书记员　欧顺恩