***与台州**建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省临海市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙1082民初293号

原告：***，男，1968年12月16日出生，汉族，住临海市。

委托诉讼代理人：何文君，浙江普安律师事务所律师。

被告：台州**建设有限公司，住所地:台州市黄岩区东城街道横街东路218号1幢3单元602室。统一社会信用代码：91331003307564986F。

法定代表人：王龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：娄依龙，浙江回浦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁烜铭，浙江回浦律师事务所律师（实习）。

原告***与被告台州**建设有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，依法适用简易程序，于2021年2月8日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人何文君、被告**公司的委托诉讼代理人娄依龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令**公司支付工程款1874049.64元并赔偿利息损失（利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2016年11月18日起算至履行完毕之日止）。事实和理由：**公司于2016年7月通过招投标形式中标临海市沿江镇农村生活污水治理工程（三标段），中标价为5536135元。2016年8月19日，**公司与***签订《项目内部承包合同》，***承包**公司中标的临海市沿江镇农村生活污水治理工程（三标段）。合同签订后，***组织人员、租用挖机、购买原材料、接收甲供材料按约施工，在合同约定的期限内完成了前高村、上岙村项目的施工。2019年1月30日，临海市农村生活污水治理项目建设指挥部下发（临农污指【2019】1号）文件，三标段中的上岙村经镇街邀请市指挥部组织相关部门进行综合验收，管道监测通过，实地检查基本合格，资料归档完整。2019年12月5日，临海市农村生活污水治理项目建设指挥部下发（临农污指【2019】2号）文件，三标段中的前高村经镇街邀请市指挥部组织相关部门进行综合验收，管道监测通过，实地检查基本合格，资料归档完整。据***向临海市沿江镇人民政府了解，发包方已经按照招标文件、施工合同等按期支付了三标段上岙村、前高村整体工程款的75%。按照中标合同前高村总工程款为306071元，上岙村总工程款为2501494元，即**公司收取工程款的75%为2105673.75元，扣除应当归于**公司的管理费11%，应当支付***工程款1874049.64元。**公司应当按双方签订的《项目内部承包合同》及时将款项汇入***账户，但***至今未收到相应款项。***认为，按照合同，**公司及时支付工程款的合理时间，最迟不得超过收到发包人款项后一个月，其至今未付的行为严重违背双方签订的合同，损害了***的合法权益，应当承担逾期支付工程款的法律责任，

**公司辩称，1、***非案涉工程的实际承包人，主体不符。理由如下：（1）**公司在与***签订《项目内部承包合同》后，与案外人鲍某重新签订了一份《项目内部承包合同》，***对此是知晓的。两份合同的主要内容一致，**公司收取的管理费较第一份更少，且***对之后**公司支付案外人鲍某工程款也是知晓的。（2）***提供的小杰挖机入库单、挖掘机租赁计时单、井盖销货清单，实际上都是案外人鲍某支付的，且所罗列的交易时间、金额及明细都和案外人鲍某的账本一致。（3）**公司已经将相应的工程款支付给案外人鲍某，鲍某已经将相应的份额支付给了***。（4）**公司从案外人鲍某处取得的由***签字的部分销售清单、案外人鲍某账户支付的完税凭证及除***提供的单据外、从工程开始就由案外人鲍某记载的如人工砂石粉费用资料等完整的一个支出记录，都能反映出案外人鲍某是涉案工程的实际承包人。（5）如果真如***所称，其分文未收，未向**公司主张过，不符合**公司的实际操作。2、**公司在收到发包方支付的案涉工程款后，分别于当日或次日在扣除相应费用后，全部支付给案外人鲍某。到目前为止，**公司共计收到3笔案涉工程款，分别是2016年11月1日收到553613.5元、2017年1月23日收到1660840元、2019年2月1日收到886938元，合计3101391.5元。**公司在收到上述3笔款项后，已经向发包方开具相应的发票，并已分4次向案外人鲍某支付了相应的款项。至今**公司共收到发包方款项约为56%，并非***诉称的75%。3、据荣耀公司所知，案外人鲍某在收到相应款项后，经与***对账，在扣除其前期支付所得款项后，与***已对半分配完毕。4、即使***是适格的原告，那么：（1）本案的诉讼时效部分已过。第一笔收到发包方的款项是2016年11月1日，诉讼时效应该到2019年10月30日。第二笔款项是2017年1月23日收到的，诉讼时效是到2020年1月22日。法院2021年1月6日立案，上述两笔款项已过诉讼时效。最后一笔款项***承认已领，不存在欠款的事实。（2）基于案涉工程至今未完工，也未整体验收，**公司中标的约定工期为110日历天，早已超过，给**公司因工期延误所造成的各项经济损失详见索赔清单，将保留向***追诉的权利。基于本案，**公司认为***已涉及虚假诉讼，保留刑事自诉的权利。综上所述，请求驳回***的诉讼请求。

针对**公司的答辩，***补充陈述，其实际施工的是前高村、上岙村两个工程，这两个工程经过临海市污水指挥部竣工验收合格。鲍某与***并非合伙关系。**公司与***签订协议后，在协议没有解除的情况下**公司无权将工程转交给鲍某。***受欺骗才在与**公司签订的《项目内部承包合同》中指定了鲍某的银行账号。**公司将工程款汇给鲍某属实，但***是实际施工人，**公司将款项汇给鲍某不符合法律规定。在施工过程中，***知道**公司将工程款支付给鲍某。工程款是鲍某在管理，工程支出由***向鲍某报销。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人提供的有争议的证据和事实，本院认定如下：

1、***提交项目内部承包合同，拟证明**公司将沿江镇农村生活污水治理工程（三标段）发包给***施工及合同约定的事项。经质证，**公司对真实性无异议，但对关联性有异议，认为***非涉案工程的实际承包人。

2、***提交入库单、甲供材料接收单、购买凭证，拟证明***为涉案工程的实际施工人的事实。经质证，**公司表示异议，认为不能证明***系案涉工程的实际施工人。

3、***提交工程款预付申请表，拟证明**公司中标涉案工程，***按合同约定进行施工，**公司收取工程款后违约未向***支付的事实。经质证，**公司对内容无异议，对关联性有异议，认为***非案涉工程的实际施工人，不存在其所主张的**公司应向其支付款项而未付的事实，且***对发包方付款的事实是清楚的，前2笔款项也已超诉讼时效。

4、***提交台州银行账户明细，拟证明**公司未按合同约定按期支付工程款的事实。经质证，荣耀公司有异议，认为与本案无关，且与项目内部承包合同中***尾号8533的银行账户不符。

5、***提交临海市农村污水治理项目建设指挥部文件（临农污指【2019】1、2号），拟证明涉案工程综合验收合格的事实。经质证，荣耀公司对其真实性无异议，但认为工程并未整体验收。

6、***提交上岙村、前高村的点到册，拟证明***系实际施工人的事实。经质证，**公司有异议，认为系***单方制作。

7、***申请本院向发包方沿江镇人民政府调取了涉案的建设工程合同、增值税发票、工程进度款申请表、财务支付月报表、工程预付款申请表、财务支付月报，拟证明***系涉案工程的实际施工人，**公司收到工程款后未向***支付工程款的事实。经质证，**公司对其三性均无异议。

8、**公司提交***、鲍某各自与**公司签订的项目内部承包合同，拟证明**公司系挂靠公司的事实。经质证，***认为，虽然**公司主张与***签订的合同无落款日期，但在法庭上承认合同签订日期为2016年8月份，故对其与**公司签订合同的事实无异议；对**公司与案外人鲍某签订的合同的三性均有异议，认为：首先，**公司在未和***解除合同的情况下无权将案涉工程承包给第三人；其次，如果案涉工程要转包，也应该是***而非**公司，且***对后一份合同的存在也不知情；第三，案外人鲍某从未参与过案涉工程的施工，购买原材料、雇佣工人、与监理公司的沟通、参加业主会议并签署会议纪要的都是***，并无案外人鲍某的参与，故***才是案涉工程的承包人和唯一施工人；第四，该合同只是一个内部承包合同，而非***与案外人鲍某之间的合伙协议；第五，**公司在其提供的录音中表示后一份合同与前一份合同是同时的，但是上述两份合同在不同的时间签订，故后一份合同和录音是相互矛盾的，后一份合同是后补的，是虚假的，**公司要承担相应的责任。

9、**公司提交发包方支付**公司案涉工程款项的银行回单、增值税发票，拟证明**公司收到政府款项及向政府开具增值税发票的事实。经质证，***对三性均无异议，但对证明对象有异议，认为银行回单是***在接到**公司的证据副本时才知道发包方所支付的案涉工程的工程款，本案不存在超过诉讼时效的情形，该份证据恰恰能证明**公司收到工程款后未按约支付***工程款的事实。

10、**公司提交银行通用回单、支付业务回单、领款凭证、结算单，拟证明**公司已经将款项支付给案外人鲍某的事实。经质证，***对真实性无异议，对关联性与合法性有异议，认为按照合同的相对性原则，**公司应支付案涉工程的工程款给***，未经***的认可支付给他人是无效的，付款行为不应当认定为是***收到的案涉工程的工程款。

11、**公司提交税收缴款书、案外人鲍某名下的台州银行汇款回单、案外人鲍某的入账回单、付款回单，拟证明鲍某在收到**公司的款项后已经将款项分配给***，以及鲍某系实际施工人并缴纳税款的事实。经质证，***对真实性无异议，对关联性与合法性有异议，认为其与**公司之间的工程款有300多万元，而即使按照**公司提供的也只能认定其向案外人鲍某转交了360000元，不能认定**公司及时支付给了***，且仅凭税收缴纳也不能够证明案外人鲍某是实际施工人。

12、**公司提交2016年8月28日的日用品杂货清单、人员工资记录明细、收款收据、石楼水泥井盖明细表、上岙村的砂石粉料及材料的账目，拟证明人工、材料款项均由鲍某支付，鲍某系实际承包人的事实。经质证，***对有其签名的票据的真实性无异议，对关联性有异议，因为工程款在鲍某那里，所以***拿票据到鲍某那里报销；对没有其签名的票据和人员工资记录明细三性均有异议，认为有其签名的票据证明***实际经手并支付相应款项的事实，其才是涉案工程的实际施工人；人员工资记录明细系单方面写的清单，真实性无法保证。

13、**公司提交电话录音及所对应的书面文字记录，拟证明鲍某与***合伙，签订第二份合同时***也在场，鲍某从**公司领取款项后已经将款项的一半支付给***。经质证，***对其三性及待证事实均有异议，认为录音中的声音确实是***，但**公司提供的录音摘要仅仅摘录了一部分对自己有利的事实，并非全部内容；**公司通过录音欲证明***与案外人鲍某存在合伙关系的观点缺少双方之间的书面合伙协议，也没有利润分享的依据，不能仅凭录音证明合伙关系的存在；哪怕通过录音证明了双方合伙关系的存在，***与**公司签订了合同，依照合同**公司也该将案涉工程款支付给***，**公司将款项支付给案外人损害了***的合法权益；***当庭陈述从未收到**公司交付的款项，也不存在**公司交付全部款项，也不清楚**公司支付给案外人鲍某多少钱，其支付行为系其审查不严，是错误的付款；从形式上看，该份证据是电话录音，应由**公司提供举证提供通话时间、双方通话的号码且证明通话主体与双方不存在利害关系，故此份证据存在瑕疵，是非合法形式的证据；本案争议的焦点是**公司有无按照合同支付款项，***认为此份证据与本案的争议点无关。

14、**公司提交索赔清单，拟证明若***是承包人，其未按期完工对**公司造成损失。经质证，***对其三性均有异议，认为清单可以任意填写，本案不存在发包方扣留案涉工程款以及罚款的事实，***在110天之内完工了，工程未及时验收的原因在于发包方需要统一验收，其作为唯一的实际施工人不存在任何违约，该份证据与争议焦点无关。

15、**公司申请证人鲍某出庭作证，拟证明鲍某是涉案工程的实际承包人，签订第二份合同时***也在场；鲍某从**公司领取的款项均已按鲍某与***的内部约定分配给了***。

鲍某到庭陈述：涉案工程是鲍某承包的，鲍某与***是合伙关系，对于工程的各项支出都是由***将账给鲍某，鲍某再现金支付给***。2016年11月2日的合同是鲍某签的，当时考虑钱是鲍某支出的，**公司应把钱汇入鲍某的账户，故签订了第二份合同，***以及公司的另一个人也在场。***承包了工程因为没钱，所以叫鲍某合伙，其去签第一份协议时把鲍某的银行卡拿过去了，协议上留的银行账户就是鲍某的。工程施工都是由***在组织施工。**公司已经将工程款支付给鲍某，鲍某也已经将相应的款项支付给了***。

经质证，***对鲍某的证言表示异议，认为证人的陈述前后矛盾，尤其是对于是否出资、有关合伙等形成不了前后一致的陈述，但是其也认可了***是案涉工程实际施工人的事实。

16、**公司申请证人杨某出庭作证，拟证明2016年11月2日签订合同时***在场，且其本人同意变更合同承包人，鲍某是涉案工程的实际承包人。

证人杨某到庭陈述：杨某系**公司的财务。**公司和***签合同的时候其本人、公司的法定代表人以及***在场。2016年11月2日的合同是杨某代表公司签的，当时***、鲍某都在，工程已经开始施工，他们说：考虑钱都是鲍某在垫付的，商量好了变更承包人。之后，公司领款都是跟鲍某联系的，鲍某是实际承包人，***是现场管理人员。公司共收到3笔工程款，分4次给了鲍某。***从未与公司联系过，也没向公司要过钱。

经质证，***表示异议，认为杨某是**公司股东的儿子，且系**公司的管理人员，本案系**公司与***的工程款纠纷，故杨某与本案存在密切的利害关系，其证言存在主观性，且签第二份协议时***根本不知道。

本院对证据3的真实性无异议，至于**公司是否存在违约，本院将另作分析；证据4的账号为***与**公司签订的合同中指定的账号，与本案缺乏关联性，故本院不作为认定本案事实的依据；对证据5、9的证明力予以确认；对证据7的三性均予以确认，但该组证据仅是**公司与沿江镇政府签订合同及**公司领取工程款的情况，并不能证明***是实际施工人，故本院对***所主张的待证事实不予认定。证据14**公司所主张的待证事实非本案审理范围，本院不作为认定本案事实的依据。综合分析证据1、2、6、8、10、11、12、13、15、16，并结合庭审过程中***的陈述，本院认为上述证据能够证明***与鲍某合伙承包涉案工程，鲍某管理财务，***负责现场施工管理，**公司领取工程款后扣除相应的费用后将工程款发放给鲍某，鲍某再把部分款项内部分配给***，本院对上述证据就该事实的证明力予以确认。

经审理，本院认定事实如下：

**公司于2016年7月通过招投标形式中标临海市沿江镇农村生活污水治理工程（三标段），包括前高村、上岙村、下岙村等3个村的农村污水治理工程，中标价为5536135元。

***与鲍某合伙承包三标段的工程，约定五五分成。2016年8月，***（合同乙方）与**公司（合同甲方）签订《项目内部承包合同》，其中约定：

承包的方式：1、若本工程采取简易征收方式，则甲方向乙方收取承包价款的11%（含税）作为管理费，甲方暂扣乙方承包价款的2%作为安全保证金，该安全保证金待工程竣工验收完成后返还；2、若本工程采取一般征收（或查账征收）方式，则甲方向乙方收取承包价款的17.5%（含税）作为管理费，甲方暂扣乙方承包价款的2%作为安全保证金，该安全保证金待工程竣工验收完成后返还。本工程合同价款为5536135元。甲方负责保障项目工程款接受账户的维护，在接收到本项目工程款并扣除相关费用后及时打入乙方指定账户：户名***，账号6230××××8533（该账号经庭审中***确认系鲍某的账号）。

涉案工程于2016年8月开工，鲍某管理财务，***负责现场施工管理，工程支付由***向鲍某报销。2016年11月1日，**公司收到发包方支付的预付款553613.50元。次日，**公司（合同甲方）与鲍某（合同乙方）签订《项目内部承包合同》，其中承包方式中对2016年8月签订的合同作了变更，约定：若本工程采取简易征收方式，则甲方向乙方收取承包价款的6%（含税企业所得税2%）作为管理费，甲方暂扣乙方承包价款的2%作为安全保证金，该安全保证金待工程竣工验收完成后返还，甲方暂扣乙方承包价款的4%作为增值税发票抵用保证金……。当日，扣除相应的费用后**公司将其中的487180元预付款转账支付给鲍某。

2017年1月23日，**公司收到发包方支付的工程款1660840元。**公司扣除相应的费用后于当日转账支付给鲍某80万元，并于次日转账支付678148元。

2019年2月1日，**公司收到发包方支付的工程款886938元。当日，**公司扣除相应的费用后转账支付给鲍某762767元。鲍某收款后将其中的368685元转账给***。

本院认为，***、鲍某虽先后与**公司签订了《项目内部承包合同》，但***、鲍某系合伙关系，在施工过程中，**公司将工程款支付给鲍某，***对此知晓且并未向**公司提出异议，故不管***对鲍某签订的协议是否知晓，**公司有理由相信鲍某有权代表合伙体与**公司重新签订协议，该份协议对合伙体具有法律约束力。**公司在接收工程款后均已及时将款项支付给了鲍某，在工程实际施工过程中，***在施工中的各项支出亦是向鲍某报销的，鲍某收到最后一笔工程款后亦将工程款分配给了***。现***认为**公司将工程款支付给鲍某不符合法律规定，应按约向其支付工程款，缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费22566元，减半收取11283元，由***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审 判 员　周玲珠

二〇二一年四月二十五日

法官助理　余凌志

代书记员　蔡杨洁