南召县常青建设工程有限公司与尤建方、尤恒一建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省南召县人民法院

民事判决书

（2018）豫1321民初1378号

原告：南召县常青建设工程有限公司。

法定代表人：***。

住所：南召县城关镇滨河路北段。

统一社会信用代码：914113215686222084。

委托诉讼代理人：**，河南豫宛律师事务所律师。

被告：尤建方，男，汉族，1974年5月13日出生，住南召县。

被告：***，男，汉族，1995年3月20日出生，住南召县，系被告***之子。

委托诉讼代理人：***，南召县丹霞法律服务所法律工作服务者，系二被告共同委托诉讼代理人。

原告南召县常青建设工程有限公司（以下简称常青公司）与被告尤建方、尤恒一建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月1日受理后，经审理，作出（2017）豫1321民初2021号民事判决。被告尤建方、尤恒一不服，上诉至南阳市中级人民法院，2018年3月21日，南阳市中级人民法院作出（2018）豫13民终1268号民事裁定，撤销南召县人民法院（2017）豫1321民初2021号民事判决，发回南召县人民法院重审。本院于2018年4月26日重新立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人***及其委托诉讼代理人，被告***及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告常青公司本院提出诉讼请求：1．判令二被告返还借款本金150000元，并支付利息，利息100800元。2．本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2015年8月，原、被告签订施工协议一份，由被告承包南召县职业高中院墙外一处土石方的开挖工程，双方约定了施工工期、付款办法、安全责任等内容，同时被告承诺在施工中若自行退出，所有向原告的借款全部退还。施工中，被告向原告借款十三次共计201***0元，借款后被告终止施工。无奈原告另行以同样的价款承包给他人施工，被告的行为给原告造成了经济损失，为索赔经济损失协商未果。请求支持原告诉讼请求。

被告尤建方、尤恒一辩称：本案所涉合同的工程未经政府规划许可，也无建筑许可，违反了城乡规划法及建筑法的禁止性规定，依据合同法第52条规定，该合同无效。应驳回原告的诉讼请求。原告支付的201***0元系预付的工程款而非借款，原告要求返还借款本息的请求无事实和法律依据。因施工难度大，答辩人已经实际投入456425元的情况下，原告未按合同约定及时支付油料款等费用。在答辩人已经实际施工达75%的情况下原告未及时预付上述款项已构成先期违约。该工程未经相关部门规划和建筑许可，施工过程中，几乎每天遭到县政府双违办公室及城建部门阻止，并要求停工，答辩人多次停工、窝工，加上实际垫付的施工款远超预算，才被迫停工退出，停工过错在于原告，答辩人无过错。答辩人被迫停工后就下余工程，原告又以10万元价款发包给***施工完毕，说明答辩人前期施工合格，也说明原告为此工程先后共计支付工程款301***0元，原告未额外支付其他费用，无损失。因此，应依法驳回原告的诉讼请求。并按答辩人的实际施工量判决原告支付答辩人还应得的施工款255145元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年8月，原告常青公司（甲方）将位于南召县第一职业高中院墙外的一处荒坡土石方发包给尤建方（乙方）施工平整，双方签订协议一份。主要内容为，1乙方愿将甲方荒坡土石方以三十万元价格承包；2乙方在施工过程中一切事故责任自行负责解决，甲方概不负责；3．在施工过程中乙方可以向甲方索要油款等开支，完工后甲方验收合格，一次性付款给乙方；4．甲方不能以任何理由耽误乙方费用，施工完后验收，一次付清；5．乙方在施工中若自行退出，所有向甲方的借款，全部退还给甲方。原告常青公司在协议上盖章，被告***在协议上签字。

协议签订后，被告***进行施工。施工期间，被告***、尤恒一以借条、收条的形式从原告处领取工程款、现金20万元。其中2015年8月15日收到施工费10000元；2015年8月24日收到工程款10000元；2015年8月26日收到现金10000元；2015年8月29日收到现金20000元；2015年9月15日收到工程款10000元；2015年9月26日收到工程款10000元；2015年10月15日收到工程款10000元；2015年11月19日借支工程款20000元；2015年12月2日借支工程款10000元；2015年12月13日借支工程款20000元；2016年1月14日借到现金20000元；2016年2月5日借到现金5万元；以上共计20万元。此后，被告尤建方以原告常青公司拒付施工费用，已经无力垫付为由终止施工。后原告常青公司将剩余石方工程发包给***，由***施工完毕。此后原告常青公司以二被告违约为由，请求被告返还以借款形式领取的本金15万元，利息100800元，但协议上未约定相关利息，原告常青公司也未就利息部分交纳诉讼费。

另查明：南召县规划局于2018年1月31日出具情况说明一份，主要内容为，经查档案，南召县常青建设工程有限公司李长俊位于职高以北，教堂（清真寺）以东位置未在我局办理《建设工程规划许可证》。

本院认为，原告常青公司诉请二被告返还借款及利息的理由，是被告违反了双方签订协议中“乙方在施工中若自行退出，所有向甲方的借款，全部退还给甲方”的约定，该约定实际系违约金的约定，故原告常青公司请求的借款应认定为违约金，对利息的请求未缴纳相应的诉讼费用，本院不予审理。

根据已查明的事实，被告***在施工中无合法理由，擅自终止施工，其行为已构成违约，应当承担违约责任。其辩称原告常青公司拒不支付相关费用，施工过程遭遇城建部门阻止，本人已经亏赔无力垫款等理由，未提供证据加以证实，本院不予采信。同时被告尤建方辩称该协议无效，因协议的签订系双方自愿行为，不违反法律的禁止性规定，也无其他导致合同无效的情形，故该理由不能成立。

关于违约金如何认定的问题，实际履行中，从2015年8月15日起到2016年2月5日止，被告尤建方从原告常青公司处领取款项12笔共20万元，所打收条内容表现形式也不一致，有收到工程款的，有收到现金的，有借支工程款的，根据收款时间以及数额等综合判断，原告常青公司主要是根据工程进度情况支付相应的款项，可以认定支付的款项为工程款。现原告常青公司请求返还15万元过高，显失公平。本案违约金应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

原告常青公司就其实际损失所提供的证据与证人证言存在矛盾之处，且证人有拒不配合法庭调查询问的情节，故对其损失的数额不能完全采信。结合本案双方签订协议的内容，实际施工情况及庭审中双方的诉辩综合分析，本院酌定被告尤建方应承担的违约金为5万元为宜。

对于被告尤恒一是否应该承担责任问题，被告尤恒一未在协议上签字，不属于合同相对方。被告尤建方又认可被告***的行为，因此被告***的行为后果应由被告尤建方承担，尤恒一不再承担责任。本案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告尤建方于本判决生效之日起五日内支付给原告南召县常青建设工程有限公司违约金50000元；

二、驳回原告南召县常青建设工程有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费3300元，被告尤建方负担1050元，原告南召县常青建设工程有限公司负担2250元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审判长**

审判员***

人民陪审员***

二〇一八年八月二十日

书记员***