河南华兴电力工程有限公司、河南正旭通信工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）豫01民终7860号

上诉人河南华兴电力工程有限公司（以下简称华兴公司）因与被上诉人河南正旭通信工程有限公司（以下简称正旭公司）、中国铁塔股份有限公司郑州市分公司（以下简称铁塔公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2021）豫0122民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依据全国人大常委会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人华兴公司的委托诉讼代理人袁帅、雷雅景，被上诉人正旭公司的委托诉讼代理人李艳鹏，被上诉人铁塔公司的委托诉讼代理人郭照方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华兴公司上诉请求:1.撤销一审判决第一项，改判华兴公司少支付192209.59元;2.撤销原判第二项，改判由铁塔公司直接返还保证金10万元给正旭公司。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1.一审判决未对正旭公司一审提交的证据进行评述直接认定其为实际施工人，存在事实认定错误。正旭公司提交的证据，证明华兴公司与铁塔公司就涉案工程签订了框架协议和备忘录，李正光作为华兴公司签约代表在合同上签字;李正光的《说明》、正旭公司与李正光的《劳动合同书》，存在明显后期制作痕迹的情形。25份订单合同仅能说明华兴公司与铁塔公司之间的具体施工内容，李正光作为华兴公司的授权代表进行签字，与正旭公司的证明目的没有关联。劳动合同书、施工目标合同书、证人证言等证据后期制作痕迹明显;通过对打款记录进行汇总，发现施工队结算清单及打款汇总表显示的金额与转账记录总计金额均不相同，因此，在无其他证据相互佐证下，不应认定各施工人代表正旭公司对涉案工程进行施工。第四组证据仅说明华兴公司为了涉案工程的顺利实施，配合开具发票的事实。李正光虽然出庭作证，但其对于涉案工程的招投标过程、如何加盖公章、及与华兴公司如何对接等事项的陈述均含糊其辞。2.一审判决认定正旭公司与华兴公司之间关于施工费用的约定存在错误。正旭公司一审并未提供证据证明其与华兴公司之间有过任何书面或口头约定，且华兴公司收取的管理费为4%，明显证据不足，且不符合市场交易习惯，根据华兴公司庭后补充的证据材料可知，华兴公司2015年间，与实际施工人签订的《施工劳务分包合同》扣取的管理费在13%-20%之间。3.一审判决华兴公司自2018年2月12日起支付工程款利息错误，涉案款项未及时支付的责任不完全在于华兴公司，正旭公司对此也负有责任，因此其关于相应款项利息的主张不应得到支持。4.一审判决混淆10万元履约保证金的返还主体。一审法院认定的事实为铁塔公司尚未将10万元履约保证金退还华兴公司，但判决华兴公司在十日内返还正旭公司，该判决难以执行。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决基于错误的事实认定，适用法律存在错误。2.一审判决时援引的法律已失效。一审判决引用的《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经失效。

正旭公司辩称，一、一审法院认定正旭公司系案涉工程实际施工人正确。一审中提交华兴公司与铁塔公司签订的合同以及84个基站施工订单，李正光作为签约代表在合同上签字，并在一审中出庭证明其为正旭公司职工，受正旭公司委托签订合同并负责组织施工的事实。正旭公司还提供了在具体组织施工过程中与各个施工队长签订的《施工目标合同书》，施工工程明细单、支付施工费用的确认单据，可以证明正旭公司具体施工的事实。正旭公司依据华兴公司、铁塔公司的合同约定，向华兴公司支付了投标保证金、诚信保证金、履约保证金，华兴公司扣除中标服务费8544元后，向正旭公司退回部分保证金，有往来账目可以证明，且华兴公司对此无异议。二、一审判决认定工程款数额正确。铁塔公司共支付华兴公司1747359.89元，华兴公司已将其中125万元支付给正旭公司。华兴公司向铁塔公司开具发票金额为181372.29元，根据正旭公司财务人员与华兴公司财务人员微信沟通内容，可以确认管理费为4%，故华兴公司应支付正旭公司工程款为490104.99元。华兴公司上诉称按13%-20%收取不合理。三、正旭公司于2015年6月29日向华兴公司支付10万元履约保证金，华兴公司即向铁塔公司支付。各方对此均无异议。现工程已验收投入使用，华兴公司应返还10万元履约保证金。四、本案纠纷产生在民法典实施前，一审法院适用当时的法律正确。请求二审法院维持原判。 铁塔公司辩称，一、华兴公司要求铁塔公司将保证金退还给正旭公司无事实及法律依据。1.本案施工过程中，涉案合同的签订、工程款的支付、保证金的缴纳、发票的开具等，铁塔公司的相对方均系华兴公司，退还保证金应适用合同的相对性原则，铁塔公司对正旭公司不具有付款义务。2.原审判决华兴公司向正旭公司退还的11万元保证金，是基于正旭公司与华兴公司之间的相对合同关系。该11万元正旭公司支付给了华兴公司而不是铁塔公司，故该保证金与铁塔公司无关，华兴公司要求铁塔公司突破合同的相对性原则退还保证金给正旭公司无事实及法律依据。3.保证金不属于工程款，不适用“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的相关条款，原审判决并无不当。二、因华兴公司未向铁塔公司提供涉案84个基站的工程质量保修证书，根据《2015年基站合同》第四条第3.6项约定，华兴公司向铁塔公司支付的10万元履约保证金未达到退款条件。请求驳回华兴公司的上诉请求。

正旭公司向一审法院起诉请求：华兴公司、铁塔公司立即支付正旭公司工程款611278.26元以及利息（利息以611278.26元为基数，自2018年2月12日起至欠款还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）

一审法院认定的事实如下：2015年7月20日，铁塔公司（甲方）与华兴公司（乙方）签订《【中国铁塔股份有限公司郑州市分公司2015年基站】工程基站电源引入施工框架合同》（以下简称2015年基站合同）一份，约定：“第一条工程概况1、工程名称：中国铁塔股份有限公司郑州市分公司2015年基站工程。2、工程内容：基站电源引入施工，详见附件6，根据不同基站类型及建设方式，完成相应的施工内容。第二条合同工期按甲方要求分批完成，各单项工程以甲方与乙方在工程实施前签订的订单合同（附件1）工期要求为准，由于甲方原因，造成停工、窝工的，相应延长工期。第四条合同价款及付款方式（一）合同价款1、本合同项下甲方向乙方采购产品或服务的最高限额为1540000元人民币（大写：壹佰伍拾肆万元）。本合同结算价以实际完成工程量计算，为全部工程竣工验收后经甲方审计（甲方自行审计，或甲方委托专业机构审计）后确定的价款。（二）付款方式3、工程款（进度款）支付3.4订单工程竣工结算审计完毕后，乙方按审计结果开具审定金额扣除全部已付款的发票，甲方一次性付清（若甲方已支付的价款超出审定金额，超出部分甲方有权从履约保证金中扣除，乙方应当及时补足履约保证金）。付款依据：终验报告、工程审计报告或审签单、付款通知书、付款发票。3.6质保期满后，甲方审核工程无问题，乙方凭本合同工程的正式竣工验收合格证书和工程质量保修证书，甲方向乙方一次性退还履约担保。在质保期内，因工程出现质量问题，给甲方造成损失的，甲方有权根据损失扣除部分直至全部履约担保，给甲方造成损失超过履约担保金额的，甲方有采取进一步措施的权利。4、本合同履约保证金为100000元人民币，乙方应当在中标通知书签发后十五个工作日内向甲方交付履约保证金。合同履行过程中，若出现乙方违约或其他应当扣除部分或全部履约保证金的情况，甲方扣除后，乙方应及时补足履约保证金。第八条工程竣工验收和保修2、质保期自工程竣工验收合格，并投入运行之日起算，期限为6个月。在质保期内，确属乙方质量问题的，由乙方无偿负责维修”。后华兴公司将其承包的上述基站工程项目交由正旭公司施工，双方未签订书面合同。2015年3月26日，正旭公司向华兴公司支付投标保证金20000元。2015年3月31日，正旭公司向华兴公司支付投标保证金20000元。2015年6月15日，华兴公司向中招国际招标有限公司河南分公司支付投标保证金30000元。2015年11月4日，华兴公司扣除中标服务费8544元后，向正旭公司退回投标保证金21456元，剩余10000元作为诚信保证金至今尚未退还。2015年6月29日，正旭公司向华兴公司转账100000元作为履约保证金，该款尚未退还正旭公司。2015年6月30日，华兴公司向铁塔公司支付履约保证金100000元，该款尚未退还华兴公司。 上述涉案基站工程已竣工验收合格，且全部投入使用。华兴公司审定、报账金额共计1747359.89元，铁塔公司实际付款1747359.89元，其中合同编号为CTC-HYZZ-2017-008057、合同编号为CTC-HYZZ-2017-005656的两个基站项目的剩余工程款11173.27元（因华兴公司未向铁塔公司开具发票、未进行审计定案，该工程款11173.27元会有上下浮动），铁塔公司未支付。华兴公司对上述款项予以认可。 另查明，2018年1月19日，华兴公司支付正旭公司工程款1000000元。2018年2月11日，华兴公司支付正旭公司工程款250000元，以上工程款共计1250000元。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，铁塔公司与华兴公司签订2015年基站合同一份，合同签订后，华兴公司将涉案基站工程项目交由正旭公司实际施工。涉案基站工程已竣工验收，且已过半年质保期，铁塔公司已向华兴公司支付工程款共计1747359.89元，华兴公司向正旭公司支付工程款共计1250000元。庭审中，正旭公司称2016年华兴公司共计开票181372.29元，正旭公司应向华兴公司支付管理费7254.9元（181372.59元乘以4%），故其可主张华兴公司应支付其剩余工程款为490104.99元（1747359.89元-1250000元-7254.9元=490104.99元）及利息（利息自2018年2月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于诚信保证金、履约保证金，涉案工程已经竣工验收并投入使用，华兴公司在质保期内未提出涉案工程质量问题，故正旭公司向其支付的诚信保证金10000元、履约保证金100000元应予退还，以上保证金共计110000元。但正旭公司主张该诚信保证金10000元、履约保证金100000元利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。正旭公司主张华兴公司与铁塔公司支付工程款11173.27元及利息（利息自2018年2月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，该款因华兴公司未向铁塔公司开具发票、未进行审计定案，该款数额会有上下浮动，本案不作处理。华兴公司及铁塔公司的其他抗辩意见，因其未提供充分证据予以证明，故不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南华兴电力工程有限公司于判决生效之日起十日内支付河南正旭通信工程有限公司工程款490104.99元及利息（利息自2018年2月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、河南华兴电力工程有限公司于判决生效之日起十日内返还河南正旭通信工程有限公司保证金110000元；三、驳回河南正旭通信工程有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4956元（已减半），由河南华兴电力工程有限公司负担。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案建设工程施工合同纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，故依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。 当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，正旭公司虽未提供与华兴公司之间签订的书面施工合同，但其提交参与涉案项目所支付的履约保证金、华兴公司由此支付工程款等的相应凭证及证人证言，可以认定正旭公司为实际施工人，履行了施工义务。华兴公司上诉称正旭公司不是涉案项目的实际施工人，否认该事实，但未提供足以反驳的相反证据加以证明，故该上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。正旭公司在一审中提供其财务人员与华兴公司财务人员的微信聊天记录，可以认定双方确认管理费为4%，华兴公司上诉称一审判决认定管理费错误，不应支付192209.59元，但未提供足以推翻上述约定的证据，故该上诉理由，没有事实依据，本院不予采纳。根据合同的相对性，涉案工程已验收并投入使用，华兴公司应退还正旭公司交纳的保证金11万元。华兴公司上诉称应由铁塔公司直接退还给正旭公司10万元，铁塔公司对此有异议，主张退还华兴公司履约保证金未达到条件，故华兴公司对铁塔公司的债权未到期，一审判决由华兴公司退还正旭公司并无不当。华兴公司的该上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，华兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

本院二审期间，华兴公司提交以下证据：第一组：华兴公司与魏斯国签订的《劳务合同》《协议书》。予以证明2015年，华兴公司与案外人签订的劳务合同中，劳务费支付标准为主合同价款的80%（含应交税费等）；第二组：华兴公司与钱永发签订的《劳务分包合同》，民事判决书、《执行和解协议》。予以证明2016年，劳务费支付标准为主合同价款的87%（含应交税费等）；第三组：2018年3月30日华兴公司与案外人签订的《承包施工合同》，华兴公司按照35%管理费进行扣除。正旭公司质证称，华兴公司提交的证据均不属于新证据，对真实性存疑，且与本案无关，不应采信。铁塔公司质证称，真实性由法院核实，与铁塔公司无关。本院认证如下：华兴公司提交的三组证据，均与本案纠纷没有直接关系，本院不予采信。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5683元，由河南华兴电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判员　秦　宇

书记员　曹芳宇