东莞市某某实业投资有限公司、东莞市会达建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤19民终9147号

上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞市***实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市茶山镇上元村，统一社会信用代码：91441900678816994E.

法定代表人：许淑英，经理。

委托诉讼代理人：钟济武，广东大洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖绮君，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：东莞市南粤建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市万江区金泰社区金福商厦金雅苑5幢2A号，统一社会信用代码：914419007314645549。

法定代表人：胡政斌，总经理。

委托诉讼代理人：庄泽锋，广东雄爵律师事务所律师。

原审第三人：东莞市会达建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城区新城元美东侧商业中心C座701房，统一社会信用代码：91441900066723922X。

法定代表人：林南南。

上诉人东莞市***实业投资有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人东莞市南粤建筑工程有限公司（以下简称南粤公司）、原审第三人东莞市会达建设工程有限公司（以下简称会达公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初4199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审原告南粤公司在本案一审时提出起诉，诉讼请求为：1.***公司退还工程质量保修金人民币519447.83元及利息48593.62元（按银行同期贷款利率自2016年2月21日暂计至起诉之日即2018年1月30日）；2.本案的诉讼费用由***公司承担。

原审被告***公司在本案一审时提起反诉，反诉诉讼请求为:1.从南粤公司主张的工程质量保证金扣除500000元的修复费用；2.本案本诉、反诉的诉讼费用由南粤公司负担。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、东莞市***实业投资有限公司应于判决生效之日起五日内向东莞市南粤建筑工程有限公司支付工程质量保修金519447.83元及逾期付款利息（利息以519447.83元为本金，自2016年2月19日起按照中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）；二、驳回东莞市南粤建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回东莞市***实业投资有限公司的诉讼请求。本案一审本诉诉讼费12840.62元，包括案件受理费9480.42元，保全费3360.20元，由东莞市***实业投资有限公司负担；本案一审反诉案件受理费4400元，由东莞市***实业投资有限公司负担。

原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初4199号民事判决书。

***公司不服原审判决，向本院提起上诉称：2013年9月14日，作为甲方的***公司与作为乙方的南粤公司签订《补充协议》，其中第七条保修期约定“工程保修期一年，工程质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”2014年4月15日双方签订《补充协议二》约定余下工程款的3%作为工程质量保修金，待一年保修期满后10天内一次性无息退还给南粤公司，质量标准的约定仍是“达到现行国家或行业质量检验评定的合格标准。”双方约定的质量保修期为一年，即从2015年4月20日至2016年4月20日。***公司在质量保修期内发现经验收的部分工程存在“楼板开裂和后绕带漏水问题”的质量问题，于2015年9月份、11月份、12月份、2016年1月份、2017年、2018年多次向茶山镇城镇建设规划办公室和东莞市住房和城乡建设局反映问题并形成相应的会议纪要，确认了南粤公司施工工程在保修期内确实存在“渗漏”的质量问题，但是南粤公司拒不履行修复义务。为了不影响工期，***公司交由会达公司进行施工修复，经东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司（以下简称建业公司）出具的《东莞市建设工程结算书》显示，施工修复费用为336769.77元。根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》等相关法律规定，南粤公司拒绝在保修期内出现质量问题的工程进行修复，***公司有权请求在质保金519447.83元内扣除所产生的修复费用及相应利息。但是，一审判决违反举证规则，存在诸多错误之处。一、案涉工程是在2015年4月20日完成竣工验收，一年工程质量保修期亦应当从2015年4月20日起算，但原审法院认定的起算日期错误。1.双方签订的《广东省建设工程施工合同》（补充协议）（2013年9月14日）第五条第9点：“质量保修：本工程的质量保修书应于本合同协议一并签订和生效”；第七条保修期：“合同工程质量保修期，合同双方当事人约定如下：工程保修期一年，工程质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”《广东省建设工程施工合同》（补充协议二）（2014年4月15日）第五条有关工程质量约定：“工程质量标准：达到现行国家或行业质量检验评定的合格标准。”《结算协议》（2014年12月26日）中第二点第④：“按原合同要求，总结算款17314927.62元的3%即519447.83元作为该项目工程质量保修金，待工程双方交接之日起满一年后10日内无息退还给乙方。”第三点：“甲乙双方确认上述事项后，双方互不追究责任，但若由于乙方原因导致乙方承建范围出现建设工程质量问题，甲方有权追偿乙方造成的一切经济损失及法律责任。”2.《工程分部（子分部）验收监督记录表》、《混凝土结构分部（子分部）工程验收记录》（茶山生态食品中转仓库及配套设施（二）10号仓库）、《主体结构分部工程验收记录》（茶山生态食品中转仓库及配套设施（二）9号仓库）显示的验收日期均为2015年4月20日。另，《8号仓库主体结构分部（子分部）工程质量验收纪要》中，总承包单位、设计单位、监理单位、建设单位签署日期为2015年4月20日；《19号仓库主体结构分部（子分部）工程质量验收纪要》中，总承包单位、设计单位签署日期为2015年4月20日。3.根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。《房屋建筑工程质量保修办法》第八条规定：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”综上，案涉工程竣工验收日为2015年4月20日，质保期应当从2015年4月20日至2016年4月20日，原审法院将2015年2月20日认定为保修期起算日，从而以此为基准计算的逾期付款利息有误。二、原审法院对案涉工程屋面裂缝漏水问题保修责任承担的处理，不符合举证规则和公平原则。1.南粤公司作为施工方应在保修期限内履行保修义务。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条的规定，建设工程实行质量保修制度。而《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，屋面防水工程的最低保修期限为5年，故案涉工程的楼面、屋面、沉降缝后浇带防水工程在保修范围且在保修期限内，根据《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，***公司有权要求南粤公司在合理期限内无偿修理或者返工、改建。现南粤公司未履行保修义务，应对此承担相应的责任。2.***公司提交相应的证据材料和《东莞市建设工程结算书》，应认为其对证明为该工程垫付的工程修复费用已尽到了初步的举证责任。因南粤公司怠于履行其应承担的维修义务，***公司在多次通知南粤公司、向有关行政部门反映问题并形成相应会议纪要仍无果的情况下，***公司委托第三人进行修复并支出相关费用，现其依据双方协议约定向南粤公司主张相应款项有事实依据。3.南粤公司未能提交充分的反证，应当承担举证不利的法律后果。根据《东莞市建设工程结算书》显示，案涉工程的楼面、屋面、沉降缝后浇带防水工程存在质量问题，上述部分的工程修复造价共计336769.77元。南粤公司对此不确认，但并未能提交充分的反证予以推翻，原审法院以“没有经过利益密切相关的南粤公司的确认”为由，不予支持***公司主张的修复费用，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。4.关于修复费用以定额标准计算的问题。双方合同约定工程价款为固定价款，建业公司在计算修复费用时考虑本次修复为第三人施工，采用以市场平均价格的定额标准计算修复费用公平合理。原审法院不采用按定额标准形成价格的《东莞市建设工程结算书》来认定修复费用，不符合事实依据。综上，恳请贵院依法支持***公司全部诉求，以维护***公司的合法权益。综上，请求：1.请求撤销原审判决第一项和第三项，一审诉讼费用由南粤公司承担；2.请求判令***公司在质保金内扣除所产生的修复费用336769.77元及相应利息42924.11元（从2015年12月15日开始起算，暂计至2018年8月7日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。3.请求判令本案诉讼费用由南粤公司承担。

南粤公司答辩称：与一审意见一致。会达公司未作答辩。

二审期间，***公司提交三组证据：一、确认书，拟证明其在一审提交的楼板开裂彩色图片的拍摄时间是2015年11月，质量问题发生在原施工单位南粤公司的保修期内。建业公司出具的《东莞市建设工程结算书》，并非建设单位单方制作，该结算书由东莞市住房和建设局指定并由建设单位***公司和新施工单位会达公司共托委托建业公司审核编制。二、送审签证资料，拟证明楼板裂缝长度和渗漏点已经在监理单位深圳市龙佳建工程项目管理有限公司现场确认。三、有会达公司、建业公司、***公司盖章的图片，拟证明在保证期内出现了楼板开裂问题。

南粤公司质证称：上述证据不属于新的证据，请求合议庭不予采纳。不确认这三组证据的真实性、关联性和合法性。该三组证据是***公司联合施工单位、造价单位制作，因制作方会达公司和建业公司没有参加庭审且未对上述证据作出说明，其等同于***公司单方制作。即使这些证据是真实合法的，但也无法证明***公司的主张，无法证明工程存在质量问题的责任方，其中所提及的修复部分内容仅为***公司与会达公司提供给建业公司，未经南粤公司的核实确认，也未表示同意承担该修复费用。

会达公司针对上述证据未发表质证意见。

确认书提及附件的彩色图片所显示的楼板裂缝的拍摄时间是2015年11月。***公司二审提交的图片与其一审提交的图片内容是一样的，但是二审提交的图片中加盖有***公司、会达公司和建业公司的公章。送审签证资料中显示会达公司投标总价为571409.37元、处理汇总表中修复价格为534986.25元。***公司称其不确认签证资料中的价格，认为金额太高了，故没有在一审提交这些签证资料。签证资料中的8#至13#、16#仓库楼板裂缝处理汇总表显示裂缝处理、渗点处理和整板处理的各项费用，有“东莞市会达建设工程有限公司茶山项目部”的盖章确认。同时，签证资料中也有会达公司处理各仓库楼板裂缝的明细表，也有“东莞市会达建设工程有限公司茶山项目部”盖章确认，部分明细表有“深圳市龙佳建工程项目管理有限公司茶山生态食用品中转仓库及配套设施（二）项目专用章”盖章确认。

经查，双方都认可南粤公司退场时的结算，在一审庭审中都确认工程的交接时间为2015年4月20日。双方在二审庭审中亦确认工程的竣工验收时间为2015年4月20日。***公司主张保修期的起算时间应为2015年4月20日，南粤公司在二审庭审中称对***公司主张的保修期的起算没有意见。

东莞市茶山镇城镇建设规划办公室出具的2015年12月30日《关于茶山生态食品中转仓库及配套设施（二）工程相关问题的通知》载明：“南粤公司向茶山镇城建办作出以下承诺：（一）对于东莞市南粤公司施工的工程天面渗漏问题在保修期内（即2016年4月20日前）按与建设单位所签工程合同约定的保修条款予以保修，如未予修复的，可依据有关法律规定给予相应处罚······”***公司提交的《关于茶山生态食品中转仓库及配套设施（二）工程款支付相关事宜补充约定》显示：“甲方：东莞市***实业投资有限公司，乙方：东莞市南粤建筑工程有限公司。茶山生态园食品中转仓库及配套设施（二）由甲方发包并由乙方承包建设，由于甲方的原因，乙方完成8号、9号、10号、11号、12号、13号、16号、19号仓库结构工程（20号宿舍未开工）后，办理了结构工程验收，双方终止了原《施工合同》并就工程结算款支付问题发生争议并经茶山城建办及市住建局多次协调未果。2015年月日甲乙双方在东莞市茶山城建办的见证下最终就工程结算款支付达成如下一致见：1、对于乙方施工的工程屋面有部分漏水的问题，由于乙方按工程合同约定保修条款予以保修，乙方未予以保修的，甲方有权按市价维修自行维修后经乙方确认可从乙方预留的质保金中扣除······”该补充约定下方盖有南粤公司的公章及法定代表人的私章，但无***公司的盖章。南粤公司认为该补充约定只有南粤公司盖章，故不承认其效力，对该份证据的证据三性不予认可。2018年1月5日，市住建局××××镇住建局、***公司、会达公司、龙佳建公司召开协调会议，形成《关于茶山生态食品中转仓库及配套设施（二）相关问题的会议纪要（二）》，南粤公司有派人参会并在会议签到表后签名，但未在上述会议纪要上签字。该会议纪要载明“一、由东莞市会达建设工程有限公司于2018年1月8日前工程结算（已完工程部分）全部资料补交到建设项单位（逾期未补交视为放弃权利）。东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司于2018年1月15日前出具初步结算报告······”

本院经审理对原审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为：本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议的主要焦点在于：***公司主张抵扣质量保证金是否成立。

《广东省建设工程施工合同》补充协议第七条第二款约定：“工程保修期一年，工程质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”根据双方提交的证据材料可以认定，南粤公司施工工程的竣工验收时间为2015年4月20日。***公司主张质量保修期起算时间为2015年4月20日，南粤公司在二审庭审中称对***公司主张的保修期的起算没有意见。因此，本院采信***公司有关保修期起算时间的主张。

南粤公司要求***公司返还质保金，而***公司主张南粤公司施工的工程存在质量问题。因此，案涉工程是否存在质量问题将成为本案审理的关键问题。***公司在2016年1月28日《关于茶山生态食品中转仓库及配套设施（二）工程相关问题的会议纪要》、2018年1月15日《工程联系函》、通知函中均提及南粤公司施工的工程存在质量问题。会达公司于2015年11月18日出具的工作联系单显示工程存在裂缝、渗水现象。该工作联系单显示的监理单位处有“深圳市龙佳建工程项目管理有限公司”盖章，***公司亦同意会达公司在该工作联系单中提出的修补方案。该份工作联系单是由争议双方外的第三方出具，且在会达公司入场修复前的保修期内形成，可信度较高。南粤公司在《关于茶山生态食品中转仓库及配套设施（二）工程款支付相关事宜补充约定》中确认要对其施工的工程屋面有部分漏水的问题进行保修，并同意如未予以保修的，***公司有权按市价自行维修后从南粤公司预留的质保金中扣除。虽然该补充约定只有南粤公司单方盖章，但可说明南粤公司在2015年时是认可其施工工程存在质量问题，并同意进行保修的。南粤公司在2016年1月28日的会议纪要中也确认“4.部分屋面裂缝漏水问题，我司承诺按相关建筑法和合同协议等履行保修责任。”虽然南粤公司声明“此问题是在验收合格，移交并办理完成结算及2015年11月4日会议协调后提出”，但验收合格并不意味着工程不会出现需要进行保修的质量问题。加之，南粤公司未举证证明施工工程的质量问题是因为使用不当或第三方或不可抗力造成的。综上，结合《关于茶山生态食品中转仓库及配套设施（二）工程相关问题的通知》，本院认定南粤公司施工的工程存在质量问题。依照《建设工程质量管理条例》第四十一条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”的规定，作为施工单位的南粤公司应承担保修的义务。

南粤公司不承担保修义务，作为发包方的***公司另行聘请会达公司进行维修，由此产生的费用应当在质保金中予以抵扣。***公司提交的《东莞市建设工程结算书》有对修复工程进行造价评估，评估总造价为336769.77元。该结算书由案外人建业公司作出，该公司具有工程造价的鉴定资质。2018年1月5日各方在东莞市住房和城乡建设局的主持下召开协调会，南粤公司亦到会。从该次会议形成的《关于茶山生态食品中转仓库及配套设施（二）工程相关问题的会议纪要（二）》可以看出，建业公司对修复工程进行造价评估。南粤公司虽对此不予认可，但亦未提交相反的证据予以反驳。因此，本院对《东莞市建设工程结算书》予以采信，并认定修复工程造价为336769.77元。

综上，扣除修复费后，***公司还需向南粤公司返还质保金182678.06元（519447.83元-336769.77元）。***公司与南粤公司均确认工程交接时间为2015年4月20日。结算协议也约定了待工程双方交接之日起满一年后10日内，***公司将质保金无息退还给南粤公司。工程在2015年4月20日交接，质保期应返还的最后时间为2016年4月29日。故，南粤公司主张的逾期付款利息应该是从2016年4月30日起开始按照中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止。

综上所述，***公司的上诉有理，本院予以支持。依据上述援引规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初4199号民事判决第二项、第三项；

二、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初4199号民事判决第一项为：东莞市***实业投资有限公司应于本判决生效之日起五日内向东莞市南粤建筑工程有限公司支付工程质量保修金182678.06元及逾期付款利息（利息以182678.06元为本金，自2016年4月30日起按照中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）；

三、驳回东莞市南粤建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回东莞市***实业投资有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉诉讼费12840.62元，包括受理费9480.42元，保全费3360.20元，由东莞市***实业投资有限公司负担；本案一审反诉受理费4400元，由东莞市南粤建筑工程有限公司负担。本案二审案件受理费6995.41元，由东莞市南粤建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杜志强

审判员　　魏　术

审判员　　王　聪

二〇一八年十二月二十一日

书记员　　胡运科