忠县畅达建设投资有限公司与陕西建工第二建设集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝02民终503号

上诉人（原审原告、反诉被告）：忠县畅达建设投资有限公司，住所地重庆市忠县忠州镇果园路22号。统一社会信用代码91500233691222269N。

法定代表人：范和平，董事长。

委托诉讼代理人：易正平，该司职工。

委托诉讼代理人：戴宗宪，重庆泰源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地陕西省宝鸡市渭滨区经二路102号。统一社会信用代码91610000220522935B。

法定代表人：刘新潮，董事长。

委托诉讼代理人：张姣姣，该司职工。

委托诉讼代理人：谭明，重庆兴忠律师事务所律师。

原审第三人：忠县交通委员会，住所地重庆市忠县忠州街道果园路22号。组织机构代码711629526。

法定代表人：陈频，主任。

委托诉讼代理人：刘增林，该委职工。

原审第三人：文斌，男，1972年12月4日出生，汉族，住重庆市忠县。

上诉人忠县畅达投资有限公司因与陕西建工第二建设集团有限公司、忠县交通委员会、文斌合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2017）渝0233民初4269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

忠县畅达投资有限公司上诉请求：撤销原判，改判支付应分得工程款442万余元。事实和理由：1、原判认定《内部协议》无效不符合事实、无法律依据，严重损害了国家利益；2、被上诉人反诉要求解除合伙协议不成立。

陕西建工第二建设集团有限公司答辩称，双方签订的《内部协议》名为合伙共同承建忠县甘石公路改造项目，实为上诉人利用其出资人忠县交通委员会系项目业主的优势以承诺工程中标且不下浮工程最高限价为条件要求支付8％工程款，即以合法形式掩盖非法目的，应为无效，其要求按约支付工程款于法无据。

忠县畅达投资有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令陕西建工第二公司支付畅达公司应分得的工程款442.879232万元；2、诉讼费、保全费由陕西建工第二公司负担。

陕西建工第二公司反诉请求，解除双方于2011年7月22日签订的《联合体协议书》（即《内部协议》）。

一审法院认定事实：2011年3月31日，忠县人民政府召开县政府第76次常务会议，会议审议了《忠县交通委员会请求尽早确定忠（县）石（宝）路项目建设方案的请示》，并同意忠（县）石（宝）公路项目建设可以采取邀请招标或竞争性谈判方式，选择的邀标单位或融资平台与建设单位组成的建设联合体必须具备资金实力和技术资质。2011年5月27日，忠县发展和改革委员会对忠县甘（井）石（宝）公路改造项目作出立项批复，同意该工程项目立项，项目名称为忠县甘（井）石（宝）公路改造项目，建设单位为忠县交委，项目投资由项目业主争取国家三峡移民后扶资金、旅游产业资金、农村公路建设补助资金等上级资金和业主自筹方式解决。2011年6月20日，忠县交委确定重庆华辰信达工程招标代理有限公司对案涉工程项目进行招标代理。2011年7月，忠县交委以其设立的忠县甘（井）石（宝）公路改造项目为招标人发布招标文件，涉及本案的主要内容有：1、招标方式为邀请招标；2、投标人必须具有公路工程施工总承包贰级以上（含贰级）资质；3、本工程不接受联合体投标。2011年7月26日，陕西建工第二公司（当时名称为陕西建工集团第二建筑工程有限公司，后变更为现名称，具备公路工程施工总承包二级资质）参加投标，并于2011年8月2日中标，该工程中标的最高限价为5541.4134万元，中标价为5536.902万元。

在陕西建工第二公司参加投标前的2011年7月22日，陕西建工第二公司（甲方）与畅达公司（乙方，当时名称为忠县畅达交通投资发展有限公司，后变更为现名称）签订《内部协议》，约定甲乙双方自愿组成联合体，参加忠县甘（井）石（宝）公路改造项目的工程建设。该协议主要内容为：第一条：甲乙双方组成联合体，共同参加案涉工程项目的投资建设，投标文件中的融资方为乙方，施工方为甲方，但在实际实施过程中由甲方自筹资金组织施工。第二条：联合体内部事项约定：联合体由甲乙双方授权人员负责，并负责与业主联系；联合体共同负责项目建设，成立项目部，负责组织实施；按照内部职责划分，承担各自所负的责任和风险。第三条：双方责权，1、奖金筹措为乙方负责筹措乙方的工程管理人员的工资福利及交通费用，组织与业主核算工程方量及结算工作成本开支，负责工程进度款及最终决算款划拨过程中的所有成本开支；甲方工程项目的施工并负责自筹除乙方负责的费用以外的其他全部投资款；2、利益分配为双方可分得利益按照工程总结算价格计算，甲方分得工程总价的92％，乙方分得工程总价的8％（甲方在完成工程结算收款并除质保金后一次性支付），双方可分得的利益均包含甲乙双方各自对案涉工程的投资，甲乙双方各自承担自己投资风险，如亏损，双方对对方的投资不承担任何责任；3、双方共同与业主方签订合同，工程的建设安全责任由甲方独立承担，乙方不负任何经济和法律责任；4、双方必须密切配合，尽职尽责，优质高效地完成各自负责的工作内容；5、甲乙双方共同向业主收取工程进度款，共同委托业主将工程款汇入双方共管账户，双方共管，所收每期工程进度款专款专用于本工程施工。第六条：若本项目未中标，本合同无效。

2011年8月12日，忠县交委设立的忠县甘（井）石（宝）公路改造项目部（甲方，BT模式项目业主）与陕西建工第二公司（乙方，BT模式投融资建设施工单位）就案涉工程项目签订《BT合同》，该合同就本案有关的主要内容为：1、承包范围和建设内容为以甲方招标时所提供的施工图设计文件、设计说明、施工图设计变更为准；2、乙方负责筹集建设资金及建设施工的组织和管理，甲方负责建设审批、勘察、设计及监理单位的委托和管理，工程完工后乙方交付甲方，甲方按约定支付工程回购款；3、工程的开工日期为2011年8月12日，竣工日期为2012年2月12日；4、乙方必须在签订合同前5日将200万元项目资本存入招标人指定账户作为工程建设资本金，融资人投入的建设资金，业主不承担利息；5、本工程项目合同总价款为55369020元，在招标范围内的合同价款实行固定总价包干，范围外以及包干范围内的工程变更的价款按照预算编制原则结算，但需甲方和监理同意，双方在工程竣工验收合格后以施工中实际发生的工程量据实结算；6、工程回购及付款方式为：回购款由业主自筹解决，本项目回购自所有工程竣工验收通过并办理移交手续之日起，本工程采取边施工边回购的方式，即在建设过程中按工程进度的20％支付回购款，其余75％在工程交工验收并交付使用后两年内付清，剩余5％的工程款作为质量保证金，在交工验收交付使用两年内无质量缺陷后一次性支付，如甲方资金到位，可提前回购；7、乙方在签订本合同前向甲方工程保证金专用账户交付200万元作为履约保证金，当完成工程量的50％时，可以退还保证金金额的50％，余下50％在工程交工验收并交付使用后在不欠付农民工工资的前提下一次性支付。陕西建工第二公司于签订《BT合同》当日即实际开工建设（根据陕西建工第二公司与文斌的一致陈述，该工程实际由文斌筹集资金并实际施工），于2012年12月30日完工。忠县交通工程质量监督站于2015年2月5日核发《公路工程交工验收质量检查意见》，于2015年2月6日组织交工验收，各方均同意交工验收。案涉工程随即交付使用并于2017年6月12日通过竣工验收。

2017年5月9日，经忠县审计局审计，案涉工程送审金额为57884195.29元，审定金额为55359904.03元，审减金额为2524291.29元，其中属于工期延误的审减金额为6万元。忠县交委、畅达公司、陕西建工第二公司和文斌在本案中均同意以案涉工程项目的最终工程款的结算以审计报告审定的金额为准。

另查明，在案涉工程施工过程中，忠县交委按照《BT合同》约定支付工程回购款，支付时间及金额分别对应为（以银行转账为准）：2012年2月16日－200万元、2012年7月13日－200万元、2012年9月7日－135万元、2012年10月16日－100万元、2012年12月28日－182万元、2013年2月1日－140万元、2013年2月5日－100万元（该笔为退还履约保证金100万元）、2014年1月27日－1500万元（其中210万元为按工程进度提前支付的工程回购款，剩余1290万元系畅达公司与陕西建工第二公司所陈述的借款，但根据证据可以确认该1290万元系忠县交委以借支的形式提前支付的回购款，应当从支付之日起至案涉工程交工验收之日止计算利息）、2015年2月13日－15170100元（该笔款项为案涉工程交工验收后第一笔工程回购款项，实际金额系1600万元，因前述1290万元产生利息829900元，忠县交委在扣除该利息之后实际支付15170100元）、2015年9月25日－60万元。以上金额合计4217万元（含退还的100万元履约保证金），根据各方庭审陈述，除了本案所冻结的500万元外，其余工程回购款已全部支付完毕（具体支付霎时间及对应金额因各方均未提交证据而无法确认）。另，忠县人民政府曾于2014年7月10日向忠县交委批复同意提前支付1500万元回购款用于支付农民工工资，请忠县交委接此批复后按照相关程序处理。

又查明，畅达公司于2009年7月14日登记成立，系忠县交委出资设立的国有独资有限公司，其投资人于2017年12月18日由忠县交委变更为忠县国有资产管理中心。通过忠县交委出具的证明以及各方在庭审中一致的陈述可以确认案涉工程在2011年进行招标投标过程中，忠县交委系在知晓畅达公司与陕西建工第二公司进行合作的情况下邀请陕西建工第二公司投标，并明确只要有畅达公司参与的投标方即能中标，且中标价格按最高限价不下浮或者少量下浮确定（同时期的其他公路工程的中标价均在最高限价或者标底价的基础上下浮3％－12％不等）。忠县畅达公司、陕西建工第二公司、文斌当庭表示忠县交委的陈述属实。同时，各方在庭审中均承认畅达公司与陕西建工第二公司签订的《内部协议》的真实目的在于由忠县交委邀请陕西建工第二公司投标并确定其中标，并以中标价确定为按照最高限价不下浮为条件换取让陕西建工第二公司向畅达公司支付8％的案涉工程结算款的结果，畅达公司实际上并不履行《内部协议》所约定的义务。畅达公司实际上也并未按照《内部协议》履行所约定的义务。

再查明，庭审中文斌与陕西建工均认可双方系挂靠关系，文斌系案涉工程的实际施工人。各方在庭审中均表示同意本案仅处理陕西建工第二公司与畅达公司之间的法律关系，文斌与陕西建工第二公司的关系由该双方另行处理。

一审法院认为，对本案争议的焦点确定为：一、畅达公司与陕西建工第二公司签订的《内部协议》是否合法有效；二、畅达公司基于本诉提出的诉讼请求和陕西建工第二公司基于反诉提出的诉讼请求，是否支持。

首先，需要明确的是关于本案案由的问题，本案立案案由为合伙协议纠纷，但本诉原告畅达公司与反诉原告陕西建工第二公司各自提出的诉讼请求和事实理由均未表明双方系合伙关系，均是围绕《内部协议》提出诉讼请求和相关事实理由，《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定对本案并不适用。根据本案本诉反诉原告提出的诉讼请求以及事实理由中所主张的法律关系，结合查明的事实，双方的关系为合同关系，该合同不属于《中华人民共和国合同法》所规定的有名合同范围，应属于无名合同，故本案案由应当确定为合同纠纷。

关于畅达公司与陕西建工第二公司签订的《内部协议》是否合法有效的问题，根据庭审查明事实，可以确认虽然《内部协议》系在畅达公司与陕西建工第二公司二者之间签订，但该协议表明所载明的权利义务系虚化内容，并非签订双方的真实意思表示。该协议的真实目的系经畅达公司的斡旋，在忠县交委、畅达公司、陕西建工第二公司共同参与和协商下，由畅达公司与陕西建工第二公司签订《内部协议》，再由案涉项目业主忠县交委通过招标投标程序邀请并确定陕西建工第二公司以不下浮价格中标，从而达到陕西建工第二公司获取案涉工程的建设施工权利和畅达公司不履行任何义务而分得案涉工程8％的工程结算价款的目的。而案涉工程造价来源于国有资金投资，包含了国家三峡移民的后扶资金、旅游产业资金、农村公路建设补助资金等国有资金的投入。故，案涉当事人的行为有损国家利益或社会公共利益。因此，案涉《内部协议》损害了国家利益或社会公共利益，应为无效。

关于本案本诉原告畅达公司与反诉原告陕西建工第二公司的诉讼请求是否应支持。对本诉原告畅达公司的诉讼请求，因案涉《内部协议》无效，畅达公司不能基于《内部协议》请求陕西建工第二公司继续履行该协议约定的义务，在向其释明后仍坚持不变更诉讼请求，故依法驳回其诉讼请求。关于反诉原告陕西建工第二公司的诉讼请求，向其释明后，其表示如认定《内部协议》有效，则不变更诉讼请求，如认定无效，则变更诉讼请求为确认《内部协议》无效，故对于其变更后的诉讼请求予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、忠县畅达建设投资有限公司与陕西建工第二建设集团有限公司于2011年7月22日签订的《忠县甘（井）石（宝）公路改造联合体内部协议书》无效；二、驳回忠县畅达建设投资有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费42230元及保全费5000元，由忠县畅达建设投资有限公司负担；反诉案件受理费80元，由陕西建工第二建设集团有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。本案中，上诉人忠县畅达建设投资有限公司与被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司于2011年7月22日签订《忠县甘（井）石（宝）公路改造联合体内部协议书》，其真实目的系以邀请并确定陕西建工第二建设集团有限公司以不下浮最高限价的价格中标，从而达到上诉人分得案涉工程8％的工程结算价款。该协议系双方在涉案工程招投标之前恶意串通，损害了国家、社会公共利益，亦有损公平竞争的秩序，依法应当确认无效。

综上，上诉人忠县畅达建设投资有限公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审事实认定清楚，审判程序合法，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42231.00元，由上诉人忠县畅达建设投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄文革

审判员　　柯　言

审判员　　杨继伟

二〇一九年四月十二日

书记员　　魏椿林