***与北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司建筑物、构筑物倒塌损害责任纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）二中民四终字第701号

上诉人（原审被告）北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司，住所地北京市密云县古北口镇古御路外街11号镇政府办公楼212室-7。

法定代表人赵春利，董事长。

委托代理人刘新宇，天津世杰律师事务所律师。

委托代理人胡仁杰，天津世杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人冯凤领，系***之子。

委托代理人甘勇军，天津市宁河县芦台镇法律服务所法律工作者。

上诉人北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司因构筑物倒塌损害责任纠纷一案，不服天津市宁河县人民法院（2014）宁民初字第2689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭进行审理。上诉人北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司的委托代理人刘新宇、胡仁杰，被上诉人***的委托代理人冯凤岭、甘勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2013年5月14日上午9时许，原告***在宁河县七里海国家湿地公园干绿化工程过程中，开车路过位于公园正门进门处不远的活动脚手架旁时，脚手架倒塌，原告被砸伤。该脚手架是被告北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司（以下简称北京银磊）为施工所搭建。原告受伤后，被送往天津医院住院治疗，被诊断为颈6椎体前脱位伴颈脊髓损伤，全瘫，颈6、7椎体骨折，头枕部头皮挫裂伤缝合术后。2013年5月15日，原告被送往北京大学第三医院住院治疗，被诊断为颈椎外伤、颈椎脱位C6-7、C6-7双侧关节突绞索、C3-4间盘损伤、颈脊髓损伤（FrankelA级）、头皮裂伤术后。2013年5月30日，原告被送往宁河县医院住院治疗，被诊断为颈椎骨折并高位截瘫、化脓性腮腺炎、肺炎。2013年6月17日，原告被送往北京博爱医院住院治疗，被诊断为颈椎外伤、气管切开术后、肺部感染、低钠血症、胆囊结石、左小腿腓静脉血栓，双小腿肌间静脉血栓。截至2013年11月14日，原告***共住院185天。

2013年12月2日，原告以建筑物、构筑物倒塌致人损害责任纠纷为由对被告北京银磊向原审法院提起诉讼。2014年5月26日，原审法院作出（2013）宁民初字第4277号民事判决，认定，事故发生现场脚手架系被告北京银磊在进行张拉膜施工时临时搭建，该脚手架的所有人应对其进行管理。原告在园区内从事绿化工程，经过搭建脚手架旁的通道，是正常的工作行为，原告作为受害人，已经证明其伤害是由被告的脚手架倒塌所致，且被告予以认可，故原告选择建筑物、构筑物倒塌致人损害的侵权之诉理由成立。《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。被告作为倒塌脚手架的所有者和施工单位，对该脚手架负有日常使用和管理的义务，其在七里海国家湿地公园施工过程中，没有充足的证据证明其脚手架是安全合格的，也没有设置文字警示标志，且存在工期延误导致与原告参与的绿化作业交叉施工现象，其对损害的发生有过错。关于被告提出的原告撞击脚手架，致脚手架倒塌，被告未提供充分、有力证据证实是否发生碰撞，且事发后被告方在第一时间拆除了脚手架，破坏了事故现场，使得事故原因无法查清，被告理应承担因此造成的不利后果，故被告对事故的发生应承担全部责任。判决：被告赔偿原告天津医院医疗费8130.82元、北京大学第三医院医疗费130005.52元、宁河县医院医疗费65722.69元、北京博爱医院医疗费267187.59元、伙食补助费9250元、误工费14475.11元、护理费14475.11元、护工护理费45200元、交通费2000元，合计556446.84元。被告不服一审判决，提起上诉。2014年8月6日，天津市第二中级人民法院作出（2014）二中民四终字第478号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。

2013年11月15日至2014年6月25日，原告在北京博爱医院住院治疗，诊断为：颈3-4脱位、颈6-7脱位术后，预4完全性脊髓损伤，气管切开术后，气管狭窄，肺部感染，慢性支气管炎，胆囊结石，便秘，废用性骨质疏松，神经源性膀胱，泌尿系感染，神经痛，周围神经病，痉挛，失眠。出院时，医生建议：因脊髓损伤所致神经源性膀胱，目前间歇导尿伴漏尿，可用一次性导尿包，一次性尿垫，一次性尿裤等。原告申请伤残等级和护理依赖程度评定，经原审法院询问，原、被告就鉴定机构、鉴定人没能协商一致，原审法院依法指定鉴定机构对原告进行鉴定，2014年10月31日，天津医科大学司法医学鉴定中心出具《***伤残等级评定意见书》、《***护理依赖程度评定意见书》，鉴定意见为：***因伤造成颈椎骨折脱位伴颈脊髓损伤，头皮裂伤等，临床行颈前路C3-4间盘切除植骨内固定术＋颈前路C6-7脱位复位＋间盘切除植骨内固定术，气管切除术等治疗，目前其遗留四肢瘫（三肢以上肌力3级以下）伴二便失禁。根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.1.1条c款之规定，***目前四肢瘫为I（1）级伤残；***目前其进食、床上活动、穿脱衣服、洗澡、大小便等日常生活活动能力不能自主完成。根据GA／T800-2008《人身损害护理依赖程度评定》护理依赖项目评定分值，***护理依赖程度为完全护理依赖。

经核实，原告的与此次诉讼相关的各项经济损失如下：

医疗费183048.45元；

住院伙食补助费22100元；

误工费27307.09元；

护理费512810.09元；

交通费2000元；

残疾赔偿金277290元；

精神损害抚慰金50000元；

司法鉴定费1960元；

吸痰器费800元；

残疾生活辅助器具费185653.60元。

以上费用合计1262969.23元。***原审诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费183048.45元、住院伙食补助费22100元、误工费27385.34元、陪护费（崔风华陪护）27385.34元，护工费63900元、残疾赔偿金277290元、护理费（残后）514062元、精神损害抚慰金150000元、法医鉴定费1960元、吸痰器费800元、卫生材料导尿包费1047.20元、残疾生活辅助器具费（导尿包）196574.40元、交通费2000元，合计1467552.73元；2.保留再次治疗费用赔偿请求权；3.承担本案诉讼费用。

原审法院认为，2013年5月14日上午9时许，原告***在宁河县七里海国家湿地公园干绿化工程过程中，开车路过位于公园正门进门处不远的活动脚手架旁时，被告北京银磊为施工所搭建的脚手架倒塌，原告被砸伤，原审法院（2013）宁民初字第4277号民事判决认定被告对事故的发生承担全部责任，本院作出（2014）二中民四终字第478号民事判决予以维持，本次诉讼中，被告对原审法院的责任认定没有提出反对意见，故原审法院认定被告对原告此次诉讼提出的合法损失承担全部赔偿责任。

关于医疗费的问题。有原告提供的北京博爱医院住院收费票据及住院费用清单（2013年11月20日至2014年3月4日）为证，此期间原告的住院费用为95199.22元；有原审法院调取的北京博爱医院住院结算清单及住院费用清单（2014年3月5日至2014年4月22日）为证，此期间原告的住院费用为23811.58元；有原审法院调取的北京博爱医院住院收费票据及住院费用清单（2014年4月22日至2014年6月25日）为证，此期间原告的住院费用为63827.65元；原告提供的天津市宁河县潘庄医院门诊专用收据及费用清单为证，原告在天津市宁河县潘庄医院医疗费210元，以上医疗费合计183048.45元。被告提出的对原告于2014年3月5日至2014年4月22日间发生的医疗费23811.58元没有异议，但此笔费用可能已经报销，被告主张不应给付该项费用，但没有提供相应的证据，且没有法律依据，原审法院不予采纳。

关于住院伙食补助费的问题。原告自2013年11月15日至2014年6月25日在北京博爱医院住院住院治疗221天，参照天津市国家机关一般工作人员2014年度出差伙食补助100元／天的标准计算。被告提出住院伙食补助费标准为50元／天，与天津市统计局公布的标准不同，原审法院不予采纳。

关于误工费的问题。原告2013年5月14日至2013年11月14日的误工费已经原审法院（2013）宁民初字第4277号民事判决书确定。2013年11月15日以后继续治疗、休养，2014年10月31日经法医鉴定构成伤残，误工时间从2013年11月15日计算到评残日前一天，此间共221天，原告系农民，参照天津市统计局2014年公布的上一年度天津市居民服务和其他服务业28559∕年的标准计算。原审法院前述判决认定原告在从事工作期间受伤，说明原告有劳动能力并实际从事劳动，被告提出原告要求误工费需有单位出具证明，没有法律依据，原审法院对被告的此项主张不予采纳。

关于护理费的问题。原告2013年5月14日至2013年11月14日的护理费（包括护工费）已经原审法院（2013）宁民初字第4277号民事判决书确定。2013年11月15日至2014年6月25日继续在北京博爱医院住院治疗，护理人员为原告之妻崔凤华，原告出院后，由崔凤华一人护理至2014年10月30日。崔凤华系农业户口，参照天津市统计局2014年公布的居民服务和其他服务业在岗职工平均工资28559元／年的标准计算349天；原告要求被告赔偿自2013年11月21日至2014年6月21日的护工费63900元，虽然原告提供了护工费的发票，但没有医疗机构或者鉴定机构的需二人护理的明确意见，故原审法院对护工费不予支持。关于残后护理费，原告定残时为62周岁，天津市男子平均寿命为79周岁，原告的护理依赖程度为完全护理依赖，参照天津市统计局2014年公布的居民服务和其他服务业在岗职工平均工资28559元／年的标准计算17年。被告不认可天津医科大学司法医学鉴定中心出具的《***护理依赖程度评定意见书》，提出鉴定人到原告住处对原告查体应视为到现场提取检材的行为，原审法院应到场见证，被告的此项观点没有依据。结合2014年6月25日北京博爱医院对原告诊断：颈3-4脱位、颈6-7脱位术后，预4完全性脊髓损伤，气管切开术后，气管狭窄，肺部感染，慢性支气管炎，胆囊结石，便秘，废用性骨质疏松，神经源性膀胱，泌尿系感染，神经痛，周围神经病，痉挛，失眠。被告没有提出足以反驳鉴定意见的证据和理由，原审法院对天津医科大学司法医学鉴定中心出具的《***护理依赖程度评定意见书》予以确认。

关于残疾赔偿金的问题。原告定残时为62周岁，原告的四肢瘫为I（1）级伤残，参照天津市统计局2014年公布的农村居民可支配收入15405元／年的标准计算18年。被告不认可天津医科大学司法医学鉴定中心出具的《***伤残等级评定意见书》，原审法院基于前述对天津医科大学司法医学鉴定中心出具的《***护理依赖程度评定意见书》的意见，同样对天津医科大学司法医学鉴定中心出具的《***伤残等级评定意见书》予以确认。

关于精神损害抚慰金的问题。原告要求被告给付精神损害抚慰金150000元，被告同意给付5000元。原审法院根据上级法院审理指引规范及本地生活水平，确定精神损害抚慰金为50000元。

关于残疾生活辅助器具费的问题。依据北京博爱医院门诊收费票据（2014年7月15日），原告已花一次性使用导尿包费1047.20元；依据北京博爱医院诊断证明书（2014年6月21日）中的：出院时原告因脊髓损伤所致神经源性膀胱，目前间歇导尿伴漏尿，可用一次性导尿包，一次性尿垫，一次性尿裤等的医生建议，使用一次性导尿包为原告必需，一次性导尿包每个7.48元，每日4个，计算17年，即185653.60元。残疾生活辅助器具费合计186700.80元。被告同意给付原告5年的费用，原告坚持诉讼请求，原审法院依据天津市男子平均寿命为79周岁的情况，确定残疾生活辅助器具费给付期为17年。

原告要求被告赔偿交通费2000元，司法鉴定费1960元，吸痰器费800元，被告没有提出反对意见，又，上述费用已实际发生，故对原告的上述诉讼请求，原审法院予以支持。

原告要求保留再次治疗费用赔偿请求权，可待损失实际发生后执证另诉。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条的规定，判决：“一、被告北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司于判决生效后七日内赔偿原告***医疗费183048.45元、住院伙食补助费22100元、误工费27307.09元、护理费512810.09元、交通费2000元、残疾赔偿金277290元、精神损害抚慰金50000元、司法鉴定费1960元、吸痰器费800元、残疾生活辅助器具费185653.60元，合计1262969.23元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7638元，由原告***负担1674元，被告北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司负担5964元。”

宣判后，上诉人北京银磊不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、护理费、残疾生活辅助器具费的后续费用应改判为五年一付，预付五年；3、***主张保留后续治疗费的请求权应不予支持；4、一、二审诉讼费由被上诉人***负担。

主要理由：1、原审认定***构成一级伤残，其鉴定程序违法；2、原审判令上诉人给付被上诉人后续17年的护理费、残疾生活辅助器具费并不公平；3、***已确定伤残等级，应视为治疗终结，因此不能保留其后续再行治疗的权利。

被上诉人***辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致，上诉人对一审各项费用的计算及每年的赔偿标准均不持异议，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人主张原审伤残等级鉴定程序违法的问题，上诉人针对鉴定程序主要提出以下问题：上诉人主张鉴定单位到***家中检查***身体时原审法院人员并未到场属于程序违法；上诉人主张鉴定单位在鉴定意见中未列举全部住院病历情况，鉴定人员出席未作合理解答。诉讼中伤残等级鉴定是证据中的一种，它不仅以病历等文字材料作为唯一的鉴定依据，同时更主要是以被鉴定人即被上诉人的实际生理状态及病理表征行为活动能力，是否还具有治疗康复的可能性等多方因素作为伤残鉴定的重要依据。人民法院工作人员在鉴定时是否到场，病历列举表述是否有遗漏的瑕疵，不足以否定鉴定意见的客观性和科学性，对该鉴定意见，本院予以确认。本院对该主张不予支持。

上诉人二审庭审中再次提出主张原审用于鉴定的病历中有***的亲笔签字足以证明***并未完全丧失行动能力，经被上诉人辨认，该签名系家属代签，因当时被上诉人本人已无签字能力，按医院要求代签，上诉人在一审时对此曾予以主张，被上诉人已进行了证明，上诉人的该项主张证据不足，本院不予支持。

关于上诉人主张被上诉人后续17年的护理费、残疾生活辅助器具费调整为每5年给付一次的问题。对此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”第二十六条规定“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”因此原审法院有权依据被上诉人的代理人在一审的诉讼请求，并依据本司法解释，按照被上诉人的年龄、健康状况并结合医疗机构的意见确认护理期限及残疾生活辅助器具费的赔偿期限。原审法院依据本案的相关事实和证据酌情确定赔偿期限为17年并无不当，上诉人主张每5年给付一次，是仅凭个人和企业利益出发的单方意愿，且法律依据不足，本院不予支持。

被上诉人在原审程序中主张保留后续治疗权利，原审判决在“本院认为”部分中给予支持性论述，法律依据不足，上诉人的上诉请求具有合法性。即使被上诉人今后确存在因此次伤害需要有治疗费用发生时，也需经过必要诉讼，由法院根据具体情况进行确认，而不宜对以后权利加以确认，原审此表述不当，应予以纠正，本院驳回被上诉人关于保留主张今后继续治疗费用权利的原审诉讼请求。

综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8402元，由上诉人北京银磊丰业膜材建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邱　健

代理审判员　　李冬梅

代理审判员　　李宝罡

二〇一五年八月十七日

书　记　员　　刘继永

速　录　员　　韩　鹏