北京东方网信科技股份有限公司与北京拓明科技有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京01民终8556号

上诉人（原审被告）：北京东方网信科技股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村软件园**楼****。

法定代表人：唐晖，董事长。

委托诉讼代理人：滕立章，北京雷腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李艳玲，北京雷腾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京东土拓明科技有限公司，住所，住所地北京市大兴区经济开发区科苑路******型****div>

法定代表人：王建国，总经理。

委托诉讼代理人：孙力，女，该单位员工。

委托诉讼代理人：颜志平，北京迅腾律师事务所律师。

上诉人北京东方网信科技股份有限公司（以下简称东方网信公司）因与被上诉人北京东土拓明科技有限公司（以下简称拓明科技公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初9178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

东方网信公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回拓明科技公司全部诉讼请求，本案诉讼费及保全费由拓明科技公司承担。事实和理由：一、一审判决违背电信行业基本常识，将拓明科技公司严重违法经营基础电信业务的行为，认定为“未违反法律、行政法规强制性规定”，属于重大错误。本案所涉《互联网出口访问优化服务框架合同》就是拓明科技公司非法倒卖互联网带宽，非法从事互联网国内数据传送业务，涉案合同严重违反法律强制性规定，应当认定无效。二、一审判决错误适用举证责任分配规则，事实认定错误。本案当中，拓明科技公司作为提供服务的一方，数据流量的监控由其负责和掌控，在接受服务方对其服务内容及质量提出明确异议的情况下，拓明科技公司就需要举证证明自己服务满足合同约定，在拓明科技公司无资质非法倒卖互联网带宽的情况下，其与互联网带宽来源的第三方都是有合同和相关结算文件的，在我公司已经提出异议的情况下，拓明科技公司就应当提供其与上游合作方的合同和结算证据，证明其互联网带宽流量的合法性和真实性，但拓明科技公司没有向法庭提供任何这方面的证据，一审却要求我公司举证证明拓明科技公司服务质量存在问题并对我方提供的服务器数据不认可，不予鉴定，一审法院举证责任分配明显错误。

拓明科技公司辩称，同意一审判决，不同意东方网信公司的上诉请求。我们并未违反法律强制性规定，双方之间的合同合法有效，一审时我们提交过我们的经营许可证，本案是对方存在恶意违约，在2018年1月2月的服务费对方盖章确认的情况下还想抵赖，违背诚信原则。3、4月份的服务费在对方终止后我们也发了相应的对账单，对方也一直未回复，我们按照合同约定履行了相应的服务，对方按照合同约定就应当支付服务费。我们提供了相应流量检测的证据，对方没有提出相反的证据。对方在2018年4月12日终止相关服务的时候也没有提出任何异议。

拓明科技公司向一审法院起诉请求：1、东方网信公司向拓明科技公司支付网络服务费3348404元；2、东方网信公司向拓明科技公司支付自2018年6月1日起至支付完全部网络服务费之日止的违约金（以本金3348404元为基数，按年利率24％计算）；3、东方网信公司承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：2017年7月10日，东方网信公司（甲方）与拓明科技公司（乙方）签订《互联网出口访问优化服务框架合同》，约定乙方向甲方提供网络疏导、流量清洗等互联网出口访问优化服务，并保证甲方以GE或10GE端口电信或联通或移动互联，乙方保证相应的服务质量。乙方向甲方提供前述互联网出口访问优化服务的费用以《互联网出口访问优化服务开通确认书》为准。关于服务期限，合同约定乙方为甲方所提供服务的正式计费起始之日以双方签署的以《互联网出口访问优化服务开通确认书》为准，为期一年。关于费用支付，合同约定优化服务采取按月结算方式，结算周期为每月1日起至当月最后一日止，乙方在次月25日前将当月服务费发票寄至甲方，甲方在收到乙方有效发票和对账单后若无异议，则应于60日内将当月服务费一次性汇至乙方指定账户，甲方逾期未交纳当月服务费的，每逾期一日按整个欠费额的0.3％向乙方支付滞纳金，当月故障扣款于下月结算时进行核减。关于甲方的权利义务，合同约定双方未达成一致的情况下，甲方不得以任何形式变动端口、宽带、速率、引接及网络的设置和配置，如甲方有端口宽带、IP地址等调整需求，须提前5个工作日向乙方书面提出，乙方承诺在具备条件和政策允许的情况下，双方确认后3个工作日内完成调整。关于乙方的权利义务，合同约定乙方负责到甲方接口以上部分的正常运转，并承诺所提供的服务质量达到工业和信息化部颁国家通信服务质量标准的要求。关于违约责任，合同约定甲方未在约定期限内付款，每逾期一天须向乙方支付欠付金额千分之三的滞纳金，且乙方有权随时停止向甲方提供服务并追回欠费和违约金。任何乙方未履行本合同各项的任何一项条款均被视为违约，任何一方在收到对方的具体说明违约情况的书面通知后，如确认违约行为实际存在，则应在十五日内对违约行为予以纠正并书面通知对方；如认为违约责任不存在，则应在十五日内向对方提出书面异议或说明，在此情形下甲乙双方可以就此问题进行协商，协商不成的，按照本合同争议条款解决；因乙方责任造成的中断，按本合同规定对甲方予以补偿；因甲方以及非乙方责任造成的中断，乙方不承担责任，费用照常收取等。

同日，双方签订合同附件《互联网出口技术与维护要求》，关于测试指标技术要求双方约定，乙方应保证与甲方互联的网关路由器至乙方骨干层与其他运营商互联出口路由器的时延和丢包率符合正常的标准，具体标准和测试方式如下：测试前提为，测试点到甲方出口不出现拥挤，同时甲方出口的忙时利用率不超过80％；测试方式为，由甲方在其内部选择几个典型测试点，测试其到乙方与其他运营商互联的对端路由器的时延和丢包率等参数；网络品质正常标准，以下相关指标是在互联宽带利用率≤80％时，指标按24小时为采集周期，取每15分钟采集一次共96次和的平均值；关于网络可用性为99.99％，网络可用性是指乙方网内端到端全网能提供无故障时间占运行时间的百分比；如果甲乙双方对本测试标准有任何异议或改变测试方式和测试参数，甲乙双方将协商新的标准，并另行签订《补充协议》。

拓明科技公司提供了2018年1月和2018年2月的业务费用结算单，显示2018年1月结算金额为1263168元，2018年2月结算金额为1059608元，上述结算单均加盖东方网信公司印章。同时，拓明科技公司向东方网信公司开具了2018年1月和2018年2月服务费发票。

东方网信公司主张虽2018年1月至2月结算单其加盖公章，但其在2018年1月即发现拓明科技公司在履行合同中存在质量问题，因未有调查结果所以先行盖章，同时，基于拓明科技公司提供的链路状态异常，其有权减免扣除相关服务费用，且其有权单方提供测试点对拓明科技公司服务进行抓包测试，故付款条件不成就，同时，其因对费用有异议已经将发票退回了拓明科技公司的商务对接人员。

拓明科技公司还向法庭提供了2018年3月和2018年4月的结算单及流量统计表，显示2018年3月份结算金额为753937元，2018年4月结算金额为271691元，并表示其于2018年4月时通过快递方式向东方网信发送了结算单。对此，东方网信公司认可收到2018年3月和2018年4月结算单和统计表，但并未收到对应期间的对账单，因为流量存在问题未予以回复，亦不认可结算金额。

庭审中拓明科技公司提交了其公司员工邓某与东方网信公司人员孟某往来邮件的公证书，邮件显示，2018年4月10日，孟某邮件告知拓明公司，因东方网信资源变化，需要关停福建电信1-〉等出口，关停日期为2018年4月10日24时，后邓某回复“调整过大，无法在2018年4月10日关停，指出东方网信公司需提前5个工作日通知”。2018年4月12日，孟某邮件告知关停此2G联通出口和1G电信出口业务，关停时间为2018年4月12日24时，并附业务变更通知函。邓某回复需根据合同约定确认2018年4月10日第一次调整退线时间为2018年4月18日24时，2018年4月12日第二次调整退线时间为2018年4月20日24时。后2018年4月13日和4月19日孟某通知关停浙江**数2G出口业务和合肥至长沙传输业务4G变更为2G。2018年4月24日孟某向邓某邮箱发送声明函，函中显示“拓明科技公司分别于2018年3月20日寄送2018年1月服务费发票1263168元和2月服务费发票1059608元，根据合同约定，东方网信公司付款期限尚未届满，拓明科技公司于2018年4月12日来函要求在2018年4月15日前支付以上两月服务费不符合合同约定，同时，东方网信公司针对拓明科技公司主张的服务费金额提出异议，表示目前正在进行核查。东方网信公司声明：1、拓明科技公司无权要求在2018年4月15日前支付以上两月服务费2322776元；2、东方网信公司有权暂时中止支付服务费用；3、东方网信公司保留对拓明科技公司提起诉讼的权利”，声明函落款时间为2018年4月13日，邮件附言拓明科技公司已经于2018年4月16日签收。2018年4月24日邓某邮件回复已收到声明函，要求东方网信公司尽快核对3月、4月账单。同时，拓明科技公司提交聊天记录，证明其公司技术人员及时就东方网信提出的问题进行了解决。

东方网信公司认可上述邮件及聊天记录的真实性，但表示其公司还有多人与拓明科技公司有过邮件往来及QQ工作联系，并提出大量工作的质量问题，拓明科技公司解决的问题只是少数部分问题。同时，其提交东方网信公司与拓明科技公司人员的邮件往来，证明其在2018年1月23日表示“供武汉的出口目前质量很差，每天拨测分数只有60分，请尽快优化，否则我司只能清退劣质出口”、2018年1月30日表示“武汉的电信和立案庭出口还是丢包严重，请拓明科技公司尽快优化处理”、2018年2月5日表示“拓明科技公司提供的用于浙江**数的电信出口，近期质量严重下降，每天拨测分数都到了60分以下，技术多次沟通，仍没有解决，请尽快优化处理”、2018年2月6日表示“对各出口流量在高峰时段进行测查，发现提供的出口有流量虚高的情况，其拟按各出口异常比例对应付金额进行扣将，请拓明科技公司于2月6日或7日来东方网信公司沟通情况”，对于上述邮件，拓明科技公司表示收到，但表示2018年2月5日邮件涉及的非技术问题而是出口调整问题。

双方均认可拓明科技公司为东方网信公司提供服务截止时间为2018年4月12日24时。拓明科技公司主张其服务费计算基础为服务单价、使用期限、每月租金金额，对此，东方网信公司主张合同约定计费标准为服务单价即流量，需要拓明科技公司每月提供开通确认书，但合同中并未约定拓明科技公司需要每月发送开通确认书。

庭审中，东方网信公司要求对拓明科技公司提供给其链路涉及的报文流量构成进行分析，主要分析抓包文件是否存在报文异常，并分析报文异常和异常报文的比例，流量的占比，以及分析异常报文持续时长。鉴定依据和数据是根据拓明科技公司提供给其的流量的服务器存储的当时抓包的日志，服务器是东方网信公司自己的服务器，在第三方北京皓宽网络科技有限公司处保存。鉴于服务器和保存机构均非双方确认，无证据证实服务器对2018年1月至2018年4月期间网络服务情况进行了存储，且拓明科技公司不认可东方网信公司主张的鉴定方式和依据，故鉴定缺乏客观标准，法院对东方网信公司的鉴定申请不予准许。

庭审中，东方网信公司表示如法院认定违约，其申请就违约金进行降低。

一审法院认为，拓明科技公司与东方网信公司签订的互联网出口访问优化服务框架合同系双方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，当属有效，双方均应按照约定完全履行合同义务。根据互联网出口访问优化服务框架合同的约定，服务费以《互联网出口访问优化服务开通确认书》为准，结算周期为每月1日起至当月最后一日止，拓明科技公司在次月25日前将当月服务费发票邮寄至东方网信公司，东方网信公司在收到有效发票和对账单后若无异议，则应于60日内将当月服务费一次性汇至拓明科技指定账户，逾期未交纳当月服务费的，每逾期一日按照整个欠费额的0.3％向拓明科技公司支付滞纳金。合同并未约定由拓明科技公司每月向东方网信公司发送开通确认书，现拓明科技公司已经按照合同约定向东方网信公司送达2018年1月至2018年2月服务费发票，东方网信公司亦表示收到，且在结算单上已经盖章确认，虽东方网信公司辩称其后续因服务质量问题将发票退回且系基于需要核实质量问题才先行在结算单上盖章，但其此项辩称显然不符合一般交易习惯，法院不予采信。故法院对于拓明科技公司主张的2018年1月和2018年2月服务费2322776元依法予以支持。关于拓明科技公司主张的2018年3月及2018年4月服务费，根据拓明科技公司与东方网信公司的邮件往来可知，拓明科技公司已经向东方网信公司发送了账单，且2018年4月24日邓某邮件回复已收到声明函，要求东方网信公司尽快核对3月、4月账单，但东方网信公司始终未完成对账，东方网信公司主张拓明科技公司提供服务存在质量问题，但其并未按照合同约定的方式向对方发出书面通知说明具体问题，亦未告知拓明科技公司核查依据以及核查结果，仅采取消极应对的方式拒绝对账和付款，显然有悖一般交易习惯和诚实信用原则。鉴于东方网信公司收到拓明科技公司的对账单后未完成对账，亦未提出具体明确的质量问题，故法院认定拓明科技公司主张的2018年3月服务费753937元和2018年4月服务费271691元具有事实及法律依据，对其相关诉讼请求依法予以支持。关于拓明科技公司主张的违约金，基于以上论述，法院认定东方网信公司存在迟延履行付款义务的违约行为，其应按照合同约定支付违约金。根据法院查明事实，双方于2018年4月12日终止合作，拓明科技公司职员在2018年4月24日邮件中明确告知东方网信公司尽快核对2018年3月和2018年4月份账单，而双方签订的合同中关于付款期限约定为“东方网信公司在收到有效发票和对账单后若无异议，则应于60日内将当月服务费一次性汇至拓明科技指定账户”，故法院认定东方网信公司应于2018年6月24日前付清服务费，拓明科技公司应自2018年6月25日起计算3月和4月服务费对应的违约金，其自2018年6月1日起计算1月和2月服务费对应的违约金法院不持异议。诉讼中，东方网信公司申请降低违约金计算标准，考虑到迟延付款可能给拓明科技公司造成的损失情况，以及违约金以补偿为主惩罚为辅的性质，结合双方合同中的约定，法院将违约金标准降低为日万分之五。综上所述，法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告北京东方网信科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告北京拓明科技有限公司服务费3348404元，并赔偿相应逾期付款违约金（2018年1月至2月服务费对应的逾期付款违约金以2322776元为基数，按照日万分之五的标准，自2018年6月1日计算至实际付清之日止；2018年3月至4月服务费对应的逾期付款违约金以1025628元为基数，按照日万分之五的标准，自2018年6月25日计算至实际付清之日止）；二、驳回原告北京拓明科技有限公司其他诉讼请求。

本院二审期间，东方网信公司提交了如下证据材料：证据一是关联交易报告修订稿，证据内容是拓明科技公司原实际控制人员及高管对拓明科技公司2015、2016、2017、2018年度实现的经审计的合并报表中扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别不低于人民币4000万元、5200万元、6760万元、8112万元，证明目的为拓明科技公司原实际控制人及高管对于公司业绩进行了承诺。证据二、东方网信公司员工与拓明科技公司员工聊天记录打印件，证明目的为拓明科技公司倒卖互联网带宽，多数是通过非法长途传输线路进行跨省交付。证据三、拓明科技公司电信许可业务信息，证明目的为拓明科技公司并无A14-2互联网国内数据传送业务的经营许可，其不能从事互联网国内数据传送业务，属于违规经营，即倒卖互联网带宽。证据四、2019年2月26日录音，内容为我公司负责人与拓明科技公司负责人就服务质量及和解方案进行沟通谈判的全过程，证明目的：1.拓明科技公司因并购后的业绩对赌收购了盛元通带宽业务，实际服务交付由盛元通负责。2.拓明科技公司的负责人也认为盛元通资源质量差，且已终止与盛元通的合作。3.我公司负责人就资源质量差的情况现场向拓明科技公司负责人进行了展示。4.双方针对质量问题多次协商，根本不存在一审判决中认定的我公司仅采取消极应对的方式拒绝对账和付款。拓明科技公司发表质证意见称，证据一真实性认可，证明目的和关联性不认可，不属于新证据；证据二真实性、证明目的和关联性均不认可，不是新证据，双方在一审中已经提交了聊天记录的公证书，全面记录了双方合同履行情况，该聊天记录不能证明存在倒卖互联网宽带；证据三不属于新证据，证明目的不认可，一审中提交过，我公司亦提交了相关资质证书；证据四真实性、证明目的和关联性均不认可，不是新证据，东方网信公司断章取义，通篇录音是双方在协商调解过程中，不存在我公司认可交付东方网信公司的服务存在质量问题，且录音中东方网信公司表示要请示唐总，但至今都未予结算合同款并未对结算予以正面回应。东方网信公司向法庭提交一份调取证据申请书，申请向工信部调取关于拓明科技公司所从事业务属于非法从事基础电信业务的咨询意见。本院认为，东方网信公司提交的证据一与本案所涉服务合同纠纷缺乏关联性；证据二形式有瑕疵且其聊天内容不完整，无法达到其证明目的；证据三真实性予以确认，但无法达到其证明目的；证据四录音的聊天内容无法证明拓明科技公司认可其提供的服务有问题，无法达到东方网信公司的证明目的；关于调取证据申请书，本院认为，东方网信公司申请调取证据的目的是证明拓明科技公司无证经营基础电信业务违法违规从而导致涉案合同无效，但本案中拓明科技公司具备经营增值电信业务许可，依据涉案合同的约定及履行，不足以证明本案中拓明科技公司提供的服务系基础电信业务，故东方网信公司调取证据的申请并不能达到其证明目的，本院不予准许。其他当事人没有提交新证据。

二审经查，北京拓明科技有限公司于2020年9月29日经北京市大兴区市场监督管理局核准，名称变更为北京东土拓明科技有限公司。经询问，双方均同意二审将被上诉人北京拓明科技有限公司名称直接变更为北京东土拓明科技有限公司。本院认为一审判决认定的证据真实有效，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于涉案服务合同效力的认定及一审法院认定的服务费、违约金金额是否正确。

东方网信公司上诉主张拓明科技公司无证经营基础电信业务违反法律强制性规定，故涉案合同应当认定无效。本院认为，首先，本案中拓明科技公司具备增值电信业务的经营资质，且依据双方合同约定，拓明科技公司向东方网信公司提供的系网络疏导、流量清洗等互联网出口访问优化服务，东方网信公司并未提供充足证据证明拓明科技公司向其提供的服务系基础电信业务；其次，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有违反了效力性强制性规定的合同才将导致合同无效，而本案中涉及的《中华人民共和国电信条例》并未规定违反其规定将导致合同无效，东方网信公司亦未提供证据证实双方的合同损害国家利益和社会公共利益，故一审法院认定拓明科技公司与东方网信公司签订的《互联网出口访问优化服务框架合同》合法有效并无不当，东方网信公司关于涉案合同无效的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。现拓明科技公司主张已按照合同约定提供了相应服务，东方网信公司应当支付服务费，并为此提交了结算单、公证书、聊天记录等证据材料，东方网信公司对此不予认可并主张拓明科技公司提供服务存在质量问题，但东方网信公司并未按照合同约定方式向拓明科技公司反映服务的具体问题，亦未告知拓明科技公司核查依据以及核查结果，故东方网信公司就其反驳主张并未能举证证明，应承担不利后果。现拓明科技公司按照合同约定向东方网信公司送达2018年1月至2018年2月服务费发票，东方网信公司收到并在结算单上盖章确认，一审法院对2018年1月和2018年2月服务费予以支持正确；就2018年3月及2018年4月的服务费，拓明科技公司发送账单，东方网信公司收到却未完成对账工作，其关于服务质量的主张亦缺乏证据支持，故一审法院对2018年3月和2018年4月服务费予以支持亦无不当；关于违约金，一审法院依据查明事实及合同约定内容，认定东方网信公司存在迟延履行付款义务的违约行为并认定东方网信公司应自2018年6月1日起计算1月和2月服务费对应的违约金，自2018年6月25日起计算3月和4月服务费对应的违约金，具备法律依据，本院予以维持。东方网信公司上诉关于服务费及违约金不应支付的主张，缺乏证据证明，本院不予采信。

另，二审经法院查明，北京拓明科技有限公司于2020年9月29日经北京市大兴区市场监督管理局核准，名称变更为北京东土拓明科技有限公司，因出现新的事实，故本院对一审法院判决主文内容依法予以变更。

综上所述，东方网信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、变更北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初9178号民事判决第一项为：被告北京东方网信科技股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告北京东土拓明科技有限公司服务费3348404元，并赔偿相应逾期付款违约金（2018年1月至2月服务费对应的逾期付款违约金以2322776元为基数，按照日万分之五的标准，自2018年6月1日计算至实际付清之日止；2018年3月至4月服务费对应的逾期付款违约金以1025628元为基数，按照日万分之五的标准，自2018年6月25日计算至实际付清之日止）；

二、变更北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初9178号民事判决第二项为：驳回原告北京东土拓明科技有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

保全费5000元，由北京东方网信科技股份有限公司负担（本判决生效后七日内给付给北京东土拓明科技有限公司）。

一审案件受理费33587.23元，由北京东方网信科技股份有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费33587.23元，由北京东方网信科技股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈立新

审 判 员　汤　平

审 判 员　杨　磊

二〇二一年十二月三十日

法官助理　何　悦

法官助理　朱龙臻

书 记 员　周　玮