唐山市博志房地产开发有限公司、唐山百货大楼集团有限责任公司借款合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终877号

上诉人（原审被告）：**市博志房地产开发有限公司，住所地河北省**市路**新华西道**。

法定代表人：张亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王琦，该公司员工。

委托诉讼代理人：伍贤秋，北京德恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**百货大楼集团有限责任公司，，住所地河北省**市路**新华东道**

法定代表人：解仁义，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王明华，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：马培德，河北杰大律师事务所律师。

上诉人**市博志房地产开发有限公司（以下简称博志公司）因与被上诉人**百货大楼集团有限责任公司（以下简称百货公司）借款合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2019）冀民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博志公司的委托诉讼代理人王琦、伍贤秋，被上诉人百货公司的委托诉讼代理人王明华、马培德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

博志公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回百货公司的诉讼请求。二审中，博志公司明确其上诉请求为：驳回百货公司全部诉讼请求，或对本案依法进行如下改判：1.对百货公司主张的2014年3月19日1亿元借款裁定驳回起诉，因合同约定为仲裁管辖；2.驳回百货公司对所有利息和违约金的诉讼请求。主要事实和理由为：一审法院重审并未按照（2018）最高法民终777号民事裁定的要求查清案涉借款资金来源，借款用途及资金流向等情况。一、案涉借款合同关系不真实存在，案涉六份《借款合同》明显伪造。（一）合同及收据上加盖的博志公司公章及财务章系伪造，与备案公章不一致。根据姜某与华润深国投信托有限公司（以下简称华润公司）签订的《华润信托·**博志平改基金项目联合管理协议》（以下简称《联合管理协议》），案涉期间，博志公司的公章及财务章由华润公司管理，用印登记显示，华润公司未盖过案涉借款合同的公章。（二）六份《借款合同》存在大量反常之处：1.博志公司的全称是“**市博志房地产开发有限公司”，而合同中博志公司的名称均少了“市”字。2.合同将博志公司表述为百货公司股东，但事实不是。3.签订日期问题。有的合同没有签订日期，有的是在放款后才签订借款合同。4.均无有效担保。5.借款人和出借人均不知道借款用途。百货公司不知道借款用途，却出借了4.9亿元。6.合同签署日期晚于款项出借日期，晚于时间甚至长达半年或更久。（三）博志公司资金充裕，无需借款。华润公司2012年入主博志公司后，博志公司账户内有巨额闲置资金。（四）一审判决仅依据4.9亿元曾进入博志公司账户便错误地认定借款合同实际履行错误。实践中资金的流入可能是投资款、往来款、预付款或押金、捐赠等。案涉六份《借款合同》没有实际履行，4.9亿元没有被博志公司占有、使用、收益或处分。案涉所有款项进入博志公司账户的当日或三日内就立即转到姜某个人控制的账户及百货公司的关联账户内，博志公司没有实际使用案涉资金。（五）博志公司的董事会、股东会、博志公司的各业务部门（包括财务部）均对案涉4.9亿元资金的流入和流出毫不知情，博志公司财务资料没有任何案涉借款流入、流出的记录和信息。（六）案涉款项在博志公司账户内的流入和流出违反了博志公司章程和《联合管理协议》关于银行账户使用和资金划拨上限200万元的规定，违反了《联合管理协议》关于融资和与关联方的关联交易必须经过董事会决议的规定。二、案涉《借款合同》无效或者效力不及于博志公司。（一）《借款合同》因伪造而无效。案涉借款的真实借款人系姜某。姜某利用博志公司账户在账外向2009年已经被工商吊销的个人独资企业即**市开平区双桥乡凤山煤矿（以下简称凤山煤矿）汇出41亿元巨额资金，其中包括案涉款项中的4.3亿元。案涉款项中汇给**市博志众鑫实业有限公司（以下简称博志众鑫）的2000万元和司秋月的4000万元，也均未入博志公司的账。（二）《借款合同》因姜某和百货公司恶意串通，损害博志公司新股东利益而无效。百货公司工商登记信息显示，姜某与百货公司董事长解仁义存在密切关系。1.案涉期间，姜某持有百货公司18.38%的股权且兼任百货公司董事。2.百货公司与博志公司共同设立购物中心，解仁义任董事长，姜某任副董事长。（三）百货公司不是善意第三人。1.百货公司的章程规定公司对外借款须由董事会三分之二表决通过方为有效。但是百货公司无法举证证明其董事会已对案涉借款作出决议。博志公司章程规定对外借款须由董事会通过方为有效。姜某与解仁义、百货公司的关系，证明百货公司知道博志公司章程。百货公司明知没有百货公司和博志公司的董事会决议，仍签订《借款合同》。百货公司和姜某在明知双方公司章程对借款事项的规定、明知董事会均未对案涉借款事项作出董事会决议、明知姜某无权代表博志公司对外借款的情况下，且明知姜某违反《联合管理协议》多项约定的情况下，仍签订了所谓的六份《借款合同》，意图使博志公司承担根本不存在的债务。2.在博志公司违约未付利息的情况下，百货公司在2014年9月20日仍向博志公司出借1.1亿元资金。3.博志公司从2012年华润公司入主后，账户资金一直充裕，不存在一审法院认定博志公司因资金紧张向百货公司借款的事实。三、本案明显涉嫌虚假诉讼，一审法院理应依职权调查取证。本案具备《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》中规定的虚假诉讼一般要素。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第十九条规定，人民法院审理民间借贷纠纷案件时，发现出借人明显不具备出借资金的来源、出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理、出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、地点来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。本案也符合最高人民法院第68号指导案例的裁判要点，法院应当依职权调取资金流向等证据。四、本案已超过诉讼时效。案涉《借款合同》无签订日期或涂改日期，系伪造，不具有证明力。案涉最后一笔款项的汇款时间为2015年2月15日，而百货公司于2017年3月23日才起诉，本案已经超过诉讼时效。五、百货公司诉请的利息和违约金没有事实和法律依据。案涉借款期间，博志公司的实际融资成本为年息8%左右，但案涉4.9亿元资金的借款期限为1年，融资成本合计高达28.5%，博志公司选择融资成本如此高的借款，不符合逻辑。博志公司事实上也从未支付过利息，所谓的“利息”支付实际上是博志公司起着通道作用。

百货公司辩称，博志公司的上诉没有事实根据和法律依据，应驳回上诉，维持原判。主要事实和理由为：一、案涉借款关系真实存在且已经实际履行。（一）一审中百货公司提交了《借款合同》、银行流水、收款收据，证明百货公司已如约将4.9亿元本金出借给博志公司。同时，百货公司还提交了博志公司支付利息的银行流水、收款收据，支付利息的时点、金额与合同约定一致。以上证据已经达到了高度盖然性的证明标准，足以证明借款合同不仅真实且已实际履行。（二）《借款合同》由博志公司时任法定代表人姜某签字，故无论《借款合同》上博志公司的印鉴是否真实，既不影响《借款合同》的效力，也不影响《借款合同》的真实性。（三）虽然《借款合同》在文字表述上有不规范之处，但恰恰证明《借款合同》是真实的。如果存在造假，法律文本反而会更完善，不会出现文字错误。关于股权担保问题。《借款合同》约定借款人不还款时以第三方持有的股权抵顶，该约定并非股权质押，无需登记。正因为《借款合同》并非法律专业人士起草，才仅约定股权抵顶，没有约定股权质押，这会导致百货公司不能优先受偿，但并不能以此为由否认《借款合同》的真实性。关于《借款合同》签署的时间问题。本案涉及5笔借款，共6份合同。其中，1亿元《借款合同》借期为2014年3月19日至2015年3月18日。该笔借款到期后，2015年3月19日双方又签署了展期合同，展期合同期限为2015年3月19日至2016年3月18日。因此，博志公司所谓该《借款合同》签署日较汇款日晚一年的抗辩根本不成立。此外，由于案涉《借款合同》中均约定了百货公司迟延付款违约金，为了避免违约，除双方于2013年4月6日签署的第一份2.8亿元《借款合同》及2015年3月9日签订的1亿元借款的展期合同外，其他《借款合同》均没有签署日期，百货公司所提交的《借款合同》中所载明的日期是其归档时自行添加的，博志公司持有的合同文本并没有签署日期。百货公司在履行借款合同时完全按照约定的期限支付借款，故博志公司以合同签署日期与汇款时间不一致为由主张合同虚假不成立。（四）博志公司将所借资金转入凤山煤矿的账户是其资金使用方式，并非百货公司所能控制。据了解，借款发生时博志公司涉及众多诉讼，其银行账户随时会被冻结，故而其将资金转入凤山煤矿的账户。资金转入凤山煤矿账户后，除部分资金由凤山煤矿直接代博志公司对外支付拆迁补偿款外，绝大部分资金又从凤山煤矿转回博志公司。博志公司一审提交的证据《**市博志房地产开发有限公司2016年7月31日专项审计报告》（以下简称《审计报告》）证实，2013年至2015年，凤山煤矿向博志公司转款153笔，共计转回32.36347亿元。该报告还证实，从2013年到2015年，博志公司向凤山煤矿转款136笔，合计41.529795亿元。由此可见，博志公司与凤山煤矿之间存在289笔资金往来，往来资金高达73亿元。无论从时间跨度、转款笔数还是从转款总金额来看，博志公司借用凤山煤矿的账户进行操作是一种长期行为，否则，对于时间跨度数年，往返资金高达70多亿元，华润公司作为大股东不可能不提出异议。至于博志公司向司秋月转账，司秋月并非百货公司的会计，对该转款百货公司毫不知情，也与百货公司毫无关系。退一步讲，即使案涉资金由博志公司转入第三方账户违反了《联合管理协议》，基于合同的相对性，仅产生姜某违约的法律后果，但并不影响《借款合同》的真实性与效力，也无法得出姜某擅自转款所以《借款合同》就是虚假的论断。（五）博志公司提交的证据恰恰证明其急需资金，案涉借款存在合理性。从博志公司一审提交的《**博志项目合作协议》来看，其从华润公司借款利率分别为12.5%、16%、18%、24%，最高达34%，这说明其急需资金。本案所涉借款利率仅为10%，大大降低了博志公司的融资成本，借款具有合理性。（六）根据博志公司一审提交的《审计报告》，载明：博志公司收到百货公司大楼款项为26837.50万元，审计调整后应付款项余额为34337.55万元（欠百货公司34337.55万元）。《审计报告》中载明的金额虽与百货公司主张的金额不完全一致，但确认了博志公司欠付百货公司款项的事实。二、案涉借款关系合法有效，博志公司关于《借款合同》无效的上诉理由均不能成立。（一）案涉借款是否经过公司议定程序不影响合同效力。（二）本案根本不存在所谓恶意串通行为，当然不可能损害博志公司原股东华润公司的利益，更不可能损害博志公司新股东恒大地产集团北京有限公司的利益。姜某曾经为百货公司的股东，并且此前百货公司与博志公司之间存在业务合作，这为本案借款的发生奠定了信任基础。借款主体之间的关联性与恶意串通显然是两回事，二者之间更不能划等号。百货公司与姜某之间不存在恶意串通行为，博志公司也没有任何证据证明姜某与百货公司之间存在恶意串通。（三）百货公司具有出借资金实力，案涉资金来源系百货公司自有资金。百货公司多年来始终保持全国文明单位、全国商业百强企业、河北省龙头企业、全国省市重合同守信用企业等荣誉称号。自2012年至今企业年销售额均在100亿元左右，年创利税3.5亿元至4亿元，2019年全国商业百强排名第67位。此外，还因为购物卡销售、账期等因素存在大量沉淀资金，企业资金流动性强。三、案涉债权并未超过诉讼时效。博志公司一方面主张债权是虚假的，另一方面又主张债权超过诉讼时效，自相矛盾。案涉债权真实存在，也未超过诉讼时效。案涉5笔借款，其中最早的一笔借款到期日为2015年4月9日，百货公司于2017年3月起诉，故本案并未超过诉讼时效。此外，博志公司在2015年3月20日前一直付息，也不存在诉讼时效的起算条件。四、2014年3月19日的借款约定了仲裁管辖，但是在2015年签订的续借合同中已经将纠纷解决方式改为向法院起诉，应以续借合同的约定为准。且博志公司在本案此前的诉讼程序中从未对法院管辖提出异议，其无权在第二次二审中提出异议。五、博志公司本案中的上诉理由与其在其他借贷案件中的抗辩理由基本一致，目的是为了混淆视听、拖延诉讼。案涉借款发生期间，博志公司还向其他不同主体借款，在博志公司的其他借贷案件中，博志公司的上诉理由与本案相同，但均被驳回。博志公司以同样理由向最高人民法院申请再审，也应被驳回再审申请。

百货公司向一审法院起诉请求：1.判令博志公司返还借款本金4.9亿元、给付2015年3月20日起至2017年3月20日的利息1.0815亿元及逾期付款违约金1.505亿元，合计7.4865亿元；2.判令博志公司给付自2017年3月21日起至实际付清之日按合同约定计算的利息和违约金；3.本案诉讼费用由博志公司承担。

一审法院认定事实：

2013年4月6日，百货公司作为出借人与博志公司作为借款人签订《借款合同》，约定借款人民币2.8亿元，借款期限自2013年4月10日至2015年4月9日，借款利率为年利率10%，按季结息，每个季度末的20日为结息日，借款人未按期支付利息，按每日万分之五计付违约金。百货公司于2013年4月7日向博志公司开户行为交通银行**分行、账号为13×××05的银行账户汇入人民币2.8亿元，当日博志公司向百货公司出具了收到2.8亿元借款的收据。

百货公司作为出借人与博志公司作为借款人又签订《借款合同》，约定借款金额为人民币4000万元，借款期限自2014年11月12日至2015年11月12日止，借款利率和违约金、付息方式同前述借款合同的约定。百货公司于2014年11月12日向博志公司的上述账户汇入人民币4000万元，当日博志公司向百货公司出具了收到4000万元的借款收据。

2015年5月，百货公司作为出借人与博志公司作为借款人签订了第三份《借款合同》，约定借款金额为人民币2000万元，借款期限自2014年11月12日至2015年11月12日，借款利率、付息方式和违约金的约定同前述借款合同。百货公司于2014年11月14日将借款2000万元汇入博志公司的上述账户。当日博志公司向百货公司出具了2000万元的借款收据。

百货公司作为出借人与博志公司作为借款人签订第四份《借款合同》，约定借款金额为人民币1亿元，借款期限自2014年3月19日至2015年3月18日，借款利率、付息方式和违约金的约定同前述《借款合同》的约定。百货公司于2014年3月19日向博志公司的上述账户转款1亿元，当日博志公司向百货公司出具了收到1亿元的借款收据。2015年3月19日，双方就该笔借款又续签了第五份《借款合同》，约定借款期限自2015年3月19日至2016年3月18日，其他内容同原借款合同一致。

2015年5月5日，百货公司作为出借人与博志公司作为借款人签订了第六份《借款合同》，约定借款金额为人民币5000万元，借款期限自2015年2月13日至2016年2月13日，借款利率、付息方式和违约金等约定同前述《借款合同》的约定。百货公司于2015年2月13日向博志公司上述账户汇入2000万元，于2015年2月15日汇入3000万元。博志公司分别于2015年2月13日、2月15日向百货公司出具了收到2000万元和3000万元借款的收据。

2013年6月20日至2015年3月27日期间，博志公司分八次共计偿还百货公司截止至2015年3月20日的借款利息57194490元。

另查明：百货公司的法定代表人解仁义和博志公司法定代表人姜某，分别在上述六份《借款合同》上签字并加盖了各自公司的印章。

还查明：百货大楼于2017年3月23日提起本案诉讼，一审法院于2017年3月30日予以立案。

本案原一审诉讼中，百货公司向一审法院提出放弃部分诉讼请求的申请，对博志公司借款期内的部分利息及违约金的主张予以放弃。其放弃的内容为：截至2015年3月20日，博志公司向百货公司借款4.9亿元所产生的利息按合同约定的年利率10%计算应为6734.449万元，而博志公司实际偿还的利息仅为5719.449万元，尚有1015万元利息未偿还。为了计算利息方便，百货公司自愿放弃博志公司截至2015年3月20日的全部欠息及违约金。

一审法院认为：

本案争议的焦点为：1.案涉六份《借款合同》是否真实，本案是否涉嫌虚假诉讼；2.案涉六份《借款合同》效力及履行情况；3.本案是否超过诉讼时效；4.百货公司诉请的利息和违约金的依据。

关于第一个焦点问题。百货公司提供的其与博志公司签订的六份《借款合同》上不仅加盖了双方的公司印章，而且双方的法定代表人也均在合同上签字确认。双方法定代表人在案涉《借款合同》上代表其公司签字的行为，可证明其二人认可案涉《借款合同》的真实性。《借款合同》签订后，百货公司将合同项下的借款全部转入博志公司的账户内，博志公司也出具收据确认收到了合同项下的借款，双方的履行行为进一步印证了《借款合同》的真实性，故可以认定案涉六份《借款合同》具有真实性，双方之间存在真实的借款关系。博志公司虽主张案涉《借款合同》上加盖的其公司印章与备案印章不一致，且其公司印章在合同签订期间被华润公司管控，华润公司也证明其未在案涉合同上加盖过博志公司的印章，但《借款合同》上有博志公司的法定代表人姜某代表其公司的签名，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，公司法定代表人在合同上代表其公司签名，合同依法成立。故无论案涉借款合同上加盖的博志公司的印章真实与否，均不影响对案涉《借款合同》真实性的认定。博志公司虽提出了对案涉《借款合同》上加盖的其公司印章进行司法鉴定的申请，但根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第一百二十一条第一款规定的“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”，因博志公司并不否认姜某签字的真实性，现有证据已经达到了认定案涉《借款合同》真实性的标准，再对案涉合同上的印章进行司法鉴定对判断合同真实与否已经没有意义，故一审法院对博志公司的司法鉴定申请不予准许，对其主张《借款合同》不真实的抗辩理由不予采信。

博志公司提出本案诉讼涉及虚假诉讼，但提交的证据不能证明其主张。博志公司仅从合同签订时间与汇款时间不一致、担保物未登记、其不是实际用资人、合同签订未经董事会决议等事由主张百货公司涉嫌虚假诉讼，但上述事由并非否定合同真实性的法定事由。在诉讼过程中，博志公司并不否认其法定代表人姜某在合同上的签字及合同项下借款汇入其公司账户的事实，故即使其主张其只是提供了借款通道，不是真实借款人的事实成立，也不产生否定案涉款项是借款的性质及其系合同当事人的效力，无法证明百货公司捏造了借款事实。且博志公司虽主张合同上其公司印章系其时任法定代表人姜某私刻，姜某的关联公司实际使用了案涉借款，但其始终不能提交已向公安机关报案或公安已经对姜某立案的证明，无法证明百货公司与姜某恶意串通、捏造借款进行虚假诉讼的事实。鉴于博志公司不能提供证据证明本案存在虚假诉讼的事实，根据《民事诉讼法解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，一审法院对其所提本案系虚假诉讼的主张不予采信。

关于第二个焦点问题。如上所述，案涉六份《借款合同》不仅有百货公司和博志公司的印章，而且双方的法定代表人均在合同上签字确认，应视为双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定。百货公司不属于可以对外放贷的金融机构，故其与博志公司之间的借款关系应定性为民间借贷性质，根据《民间借贷司法解释》第十一条规定的“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”的规定，案涉六份《借款合同》应认定为有效合同。博志公司主张百货公司出借的资金属于套取金融机构信贷资金或向其他企业借贷又转贷的两种情形中的一种，并未提交证据予以证明，且仅从其注册资金的规模进行猜测，既不科学也无法律依据，对其主张不予采信。

百货公司将案涉合同项下的4.9亿元借款实际转入了博志公司银行账户内，博志公司出具收据确认收到了上述借款，案涉《借款合同》已经实际履行。百货公司已经履行了合同的出借义务，博志公司未能按照《借款合同》约定的期限付息还本，已经构成违约行为，应当承担偿还借款本息及违约金的责任。

关于第三个焦点问题。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”。案涉六份《借款合同》的到期日分别为2015年4月9日、2015年11月12日、2016年2月13日、2016年3月18日，诉讼时效期间从合同到期日开始起算。由于合同签订及履行时间均发生在《中华人民共和国民法总则》颁布之前，本案当事人没有提出适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的主张，故本案仍应适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，百货公司请求保护其债权诉讼时效期间为二年。根据本案查明的事实，百货公司向一审法院提起诉讼的时间为2017年3月23日，案涉六份合同五笔贷款的到期日至百货公司向法院提起诉讼的时间均不足二年，故本案百货公司主张请求保护其五笔共计4.9亿元债均权没有超过诉讼时效。博志公司主张本案债权已经超过诉讼时效的理由不成立，不予采信。

关于第四个焦点问题。百货公司和博志公司系民间借贷关系，双方之间纠纷的处理，应当适用《中华人民共和国合同法》和《民间借贷司法解释》，该解释第二十九条第二款第（二）项规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。双方在《借款合同》既约定了合同期内10%年利率，又约定借款方未按期支付利息，按每日万分之五即年利率18.5%的违约金，故百货公司可以一并主张利息和违约金之和。博志公司所提因案涉《借款合同》没有约定逾期利息，只约定了违约金，百货公司在利息逾期后只能主张违约金不能一并主张违约金和利息之和的抗辩意见不符合《民间借贷司法解释》的规定，不予采信。但因合同约定的利息和违约金之和已经超过了年利率24%，对超出部分不予支持。

综上，百货公司请求博志公司偿还4.9亿元的借款本金的事实成立，予以支持。其在诉讼中放弃2015年3月20日之前的利息的诉请，属于其对自身权利的处分，予以准许。第一份2.8亿元《借款合同》于2015年4月9日到期，博志公司在合同到期后未按约偿还借款本息，于2015年4月10日发生逾期，构成违约；博志公司未支付其余合同2.1亿元自2015年3月21日之后的利息，按照合同约定的按季支付，其于2015年6月21日发生利息逾期，构成违约。故百货公司主张博志公司支付自2015年3月21日起至2015年6月20日止按照年利率10%计算利息并从利息逾期之日至实际支付之日给付利息和违约金的诉请，符合合同约定及法律规定，予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零一条，《民间借贷司法解释》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、博志公司于判决生效后十日内偿还百货公司借款本金49000万元及利息(其中：1.以28000万元为基数，自2015年3月21日起至2015年4月9日止按年利率10%计算利息，自2015年4月10日起至实际给付之日止按年利率24%计算利息和违约金。2.以21000万元为基数，自2015年3月21日起至2015年6月21日止按年利率10%计算利息，自2015年6月21日起至实际给付之日止按年利率24%计算利息和违约金）；二、驳回百货公司的其他诉讼请求。案件受理费4267850元、财产保全费5000元，共计4272850元由博志公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、博志公司提交两份材料作为新证据：证据1（2018）冀民02初377号案件中河北省**市中级人民法院对姜某的询问笔录，拟证明姜某承认其实际控制凤山煤矿和博志众鑫公司；证据2是2012年博志公司向凤山煤矿汇款5000万元的汇款凭证,包括对账单、财务凭证，拟证明姜某任博志公司法定代表人期间，汇款凭证显示收款人为凤山煤矿，但财务记账记作还姜某款，姜某与凤山煤矿混同。百货公司质证认为：对证据1的真实性无法确认，也不能证明待证目的；对证据2的真实性无异议，但与本案无关，不能证明待证目的。二、百货公司提交七份材料作为新证据：证据1至证据6系中国商业联合会、中华全国商业信息中心统计的2013年至2018年零售百强名单，发布于中华商业信息网。证据1至证据3载明，百货公司在2013年至2015年零售百强名单中，百货公司在上述年度的年销售额度分别为93亿元、100亿元、101亿元。证据7系中国商业联合会、中华全国商业信息中心2011年、2012年向百货公司颁布的三份当年全国重点百货零售企业荣誉证书。以上证据拟证明案涉借款发生时，百货公司资金充裕、流动性强，具有出借能力。博志公司质证认为：对百货公司提交的证据的真实性有异议，上述证据与资金能力和资金来源没有关联关系。百货公司的注册资金只有6530万，排名不能证明出借资金的来源，且百货零售业的平均利润率不到1%。根据博志公司查到商务部市场体系建设司发布的数据，百货公司2013年的销售总收入是82亿元，2014年为93亿元，2015年为约101亿元。

对上述证据材料，本院认为：一、关于博志公司提交的证据。证据1，因博志公司未提交原件核对，真实性不明，故本院不予采信；证据2，本院认可其真实性，但仅此证据并不足以证明姜某与凤山煤矿混同，故本院不予采信。二、关于百货公司提交的证据。百货公司提交的证据显示其年销售金额虽然与博志公司查询的金额不一致，但数据相差比例较小，故本院予以采信。

博志公司在二审期间向本院提交《印章鉴定申请书》《证人出庭作证申请书》《调取证据申请书》各一份，分别申请对案涉六份《借款合同》中加盖的博志公司公章以及对应收据中的财务专用章的真实性进行鉴定、申请证人姜某以及司秋月出庭作证、申请本院调取百货公司的财务资料及银行账户信息、对账单及相关信息，以及案涉4.9亿元的实际收款人的银行账户往来及对账单。本院认为，对于博志公司的司法鉴定申请，由于案涉《借款合同》除加盖双方公司的公章外，百货公司和博志公司的时任法定代表人均在合同上签名，对此博志公司并未否认，故即使在案涉《借款合同》上加盖的博志公司印章不是其备案公章，也不影响对借款合同成立的认定，故对博志公司的印章进行鉴定并无意义。根据《民事诉讼法解释》第一百二十一条第一款规定，对博志公司的鉴定申请，本院依法不予准许。博志公司当庭提出证人出庭作证申请，且也自认无法找到证人，故对该申请，本院不予准许。至于博志公司的调查取证申请，本院将在下文阐述。

本院经审理查明：一、关于姜某与百货公司的关联关系。百货公司在庭审中认可姜某曾经持有百货公司18%左右的股份，目前仍然是百货公司的董事，司秋月是百货公司下属公司的员工。二、关于资金去向的证据。博志公司一审提交其委托会计师事务所作出的《审计报告》拟证明姜某与凤山煤矿混同。该报告载明:1审计中博志公司收到百货大楼款项调整增加26837.55万元，审计调整后应付款项余额为34337.55万元。2.审计前博志公司收到凤山煤矿18亿余元，付给凤山煤矿18亿余元，审计后，博志公司对凤山煤矿的应收账款调整至22亿余元。该审计报告附件载明，自2006年8月至2016年7月，双方发生资金往来400余笔。三、关于博志公司融资情况。博志公司一审提交《**博志项目合作开发协议》载明项目公司自2012年11月至2016年1月八笔融资利率情况，其中两笔在10%以下，其他六笔在12%-34%之间。四、2014年3月19日，百货公司向博志公司银行账户132060200018170356331汇入1亿元，原审查明账户为13×××05有误。

经审查，一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉借款合同是否成立；二、博志公司所主张的案涉借款合同无效的理由是否成立；三、百货公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效期间；四、对百货公司所提出的关于2014年3月19日1亿元汇款的诉请，应否驳回起诉或驳回诉讼请求；五、案涉利息和违约金应否予以支持。

一、关于案涉借款合同是否成立的问题。（一）百货公司提交的借款合同、借款汇入博志公司的银行汇款凭证、博志公司的收据以及博志公司通过自身账户偿还部分利息的汇款凭证等证据已经充分证明了案涉借款合同签订、履行的过程，能够证明借款合同成立。博志公司所述借款合同存在文字、表述错误以及签订、履行日期等问题不足以否定借款合同的真实性。此外，博志公司自行委托会计师事务所出具的《审计报告》载明博志公司欠付百货公司3.4亿余元，虽与百货公司诉请的金额不一致，但可证明博志公司欠付百货公司款项的事实。博志公司主张，一审法院查明的2014年3月19日1亿元款项汇入的博志公司银行账户错误，据此认为借款合同不成立。本院认为，虽然一审查明的博志公司的银行收款账户有误，但实际收款账户也系博志公司名下账户，故该账户有误并不影响博志公司实际收到1亿元款项的认定。博志公司还主张，汇款凭证中有1.27亿元的汇款用途为“划款”“拨款”或者用途处为空白，不能证明为借款。本院认为，虽然百货公司提交的银行汇款凭证中有1.27亿元汇款用途确实存在博志公司主张的上述情况，未明确汇款用途为借款，但博志公司出具的收据已载明上述款项为借款，故银行转账凭证的记载情况不足以否定借款关系的真实性。而对于博志公司主张的百货公司汇款的时间早于合同约定的汇款日期，说明借款合同不真实的问题。本院认为，经审查，除了2.8亿元《借款合同》，百货公司的实际汇款日期比合同约定的借款期限早3天，对于其余借款合同，百货公司的实际汇款日期均在合同约定的借款期限之内，博志公司主张数份合同项下的汇款时间早于合同约定的汇款日期，与事实不符。对于2.8亿元《借款合同》的汇款时间问题，百货公司庭审中对此解释为因为对方急用款，故2.8亿元《借款合同》系先转款后补签合同。本院认为，2.8亿元款项汇入博志公司账户后，博志公司当日即向百货公司出具收据，说明双方借款关系真实，百货公司的解释具有合理性，博志公司主张合同不真实，理由不能成立。博志公司还主张，博志公司转入百货公司账户的所谓利息款，载明的是往来款或者转款，并非利息，其并未实际偿还利息，其为通道作用，借款关系不存在。本院认为，仅凭银行凭证记载内容，并不足以否定该款项为利息。（二）关于借款用途。百货公司当庭陈述称，博志公司系房地产开发公司，其在**市持有大量土地，姜某称借款用于项目建设，包括土地整理、居民拆迁补偿等款项。博志公司在原审提交的《华润信托·**博志平改基金项目投资合作协议》《联合管理协议》等反映出借款发生前的2012年10月博志公司确有多个房产项目在建。博志公司收到借款后实际用途应由其自行举证，且按照《民间借贷司法解释》第十四条第三项的规定，即使借款被用于违法犯罪活动，只有在出借人事先知道或应当知道借款人用于违法犯罪活动仍然提供借款的，借贷合同方属无效。（三）关于资金流向问题。2016年7月31日《审计报告》载明，自2006年8月至2016年7月，博志公司与凤山煤矿之间发生资金往来400余笔，说明二者之间一直存在大量资金往来，本案资金即使确实流向凤山煤矿，对本案合同的履行也无影响。款项进入博志公司账户后，博志公司如何使用，不影响本案合同的履行。如果博志公司也相信款项回流到百货公司，那么百货公司和姜某属于涉嫌诈骗，博志公司应向公安机关报案，但是博志公司没有证据证明其已经就此报案。本案其他证据已经证明借款合同真实存在且履行，博志公司的调查取证申请属于《民事诉讼法解释》第九十五规定的情形，故本院不予准许。二审查明的事实说明，博志公司在案涉借款发生期间还有其他融资行为，且利率多数高于本案约定的利率，故博志公司关于其当时无借款需求的主张不足为信，本案借款的发生有其合理性。

二、关于借款合同的效力问题。（一）关于百货公司出借资金的来源。即使按照博志公司提交的证据，百货公司在出借资金的三个年度年营业额也均在百亿元左右，百货公司所属零售业平均利润率为1%左右。再考虑到百货公司系全国百强零售企业，以及零售企业占有应付货款、预付款等经营特点，应认定其具有本案所涉的三年内出借4.9亿元款项的出借资金的能力及来源。本案并非虚假诉讼，无需法院依职权调查取证。（二）关于博志公司主张的姜某与百货公司存在恶意串通损害博志公司新股东利益问题。博志公司限制姜某的权限，包括博志公司章程规定、《联合管理协议》等约定，均是博志公司内部文件或博志公司与他人签订的合同内容。博志公司需举证证明百货公司对此明知，且与姜某串通。博志公司庭审中主张，百货公司与博志公司共同出资设立公司，在设立公司时双方均提交了公司章程，据此主张百货公司理应知道博志公司章程，本院认为其依据不足。此外，博志公司还主张华润公司收购博志公司，在当地是大事，博志公司应该知道姜某的权限受限，本院认为属于推测，不足为据。关于案涉博志公司的收款账户和还息账户由谁支配的问题。这两个账户是何时及如何开立，本院要求其提交证据，但其却均未提交，应承担举证不能的不利法律后果。

三、关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据本案查明的事实，案涉5笔借款最早的一笔即本金为2.8亿元的到期日为2015年4月9日。本案中，百货公司提起诉讼的时间为2017年3月23日，故案涉六份《借款合同》5笔贷款的到期日至百货公司向法院提起诉讼的时间均不足二年，一审法院认定本案并未超过诉讼时效并无不当。博志公司上诉主张按照资金转账时间作为诉讼时效起算点，显然与法律关于诉讼时效期间起算的规定不符。

四、关于2014年3月19日1亿元汇款应如何处理的问题。虽然2014年3月19日的1亿元《借款合同》约定了仲裁管辖，但该笔借款期限届满后，双方对此进行了续期，在续期的借款合同中双方并未约定仲裁管辖。且在此前本案历次审理包括本案第二次一审中，博志公司均未就此提出管辖权异议。故博志公司以该笔借款约定仲裁管辖为由，请求对该笔借款裁定驳回起诉，以该笔借款证据不足为由请求驳回诉讼请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

五、关于案涉利息和违约金应否支持的问题。如前所述，案涉借款真实，且已实际履行，博志公司逾期未还，应偿还有关借款本金并承担相应的违约责任。双方在借款合同中既约定合同期内的利息，也约定了逾期支付利息的违约金。根据《民间借贷解释》第二十九条第二款第（二）项、第三十条规定，百货公司有权一并主张利息和违约金之和。鉴于《借款合同》约定了合同期内10%的年利率，又约定借款方未按期支付利息，按每日万分之五即年利率18.5%的违约金，也即合同约定的利息和违约金之和已经超过了年利率24%，一审法院仅支持合同约定的利息和违约金之和未超过年利率24%的部分，并无不当，本院予以维持。博志公司上诉请求不予支持利息和违约金，理由不能成立。

综上所述，博志公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4267850元，由**市博志房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　黄　年

审判员　刘崇理

审判员　潘勇锋

二〇二〇年九月二十七日

法官助理唐荣娜

书记员朱明珠