某某、某某与江苏双汇电力发展股份有限公司、某某等追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省扬州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏10民终470号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年8月21日出生，汉族，住扬州市江都区。

上诉人（原审被告）：***，男，1975年1月3日出生，汉族，住扬州市江都区。

***、***共同委托诉讼代理人：徐广明，北京广盈律师事务所律师。

***、***共同委托诉讼代理人：陆阳，北京市首信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏双汇电力发展股份有限公司，住所地扬州市江都区。

法定代表人：李谋祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆克文，江苏朱玉明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周峰，江苏朱玉明律师事务所实习律师。

原审被告：***，男，1967年11月1日出生，汉族，户籍地扬州市江都区，现住陕西省西安市莲湖区。

原审被告：孙启英，女，1966年12月11日出生，汉族，住址。

上诉人***、***因与被上诉人江苏双汇电力发展股份有限公司（以下简称双汇公司）、原审被告***、孙启英担保追偿纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初6905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项,依法改判为驳回双汇公司对***、***的原审诉讼请求。2.上诉费用由双汇公司负担。事实和理由：一、原审法院认定“双汇公司在履行担保责任后,取代江都市新光华机械制造有限公司（以下简称新光华公司）作为保证人的法律地位,有权向孙启英、***、***追偿”，属于故意曲解法律,迎合双汇公司的不当主张。1、***、***与双汇公司之间不存在合同关系。案涉2份合同《最高额个人担保借款合同》、《反担保保证合同》是各自独立的,合同项下的权利义务只对合同相对人产生法律约束力。***、***与新光华公司、孙启英作为前一份合同的共同保证人只对借款人***向江苏江都农村商业银行股份有限公司二姜支行（以下简称农商行二姜支行）还本付息承担连带责任,对双汇公司无担保义务:而双汇公司作为后一份合同的反担保保证人,担保责任发生在新光华公司履行代偿义务后,追偿义务的主体只能限定于主债务人***,而无法扩展到***、***。2、***、***与双汇公司之间并非基于同一债务,亦不构成连带共同保证。原审法院援引《担保法》第12条规定,将双汇公司在《反担保保证合同》中应当履行的或有债务等同于***、***在《最高额个人担保借款合同》中应当承担的连带共同保证责任,显然是对该条款的错误理解。首先,***、***与双汇公司之间不存在为主债务人***提供担保的保证合同;其次,双汇公司也没有为主债务人***还本付息另行提供保证担保;第三,***、***与双汇公司针对债务也不是同一的,前者针对借款人***的还本付息义务,后者针对保证人新光华公司的代偿义务；最后,***、***与双汇公司之间不构成连带共同保证,在法无明文规定的前提下,双汇公司无法取代新光华公司而直接要求***、***与孙启英平均分担。二、原判决认定事实错误,违背了“以事实为依据”的司法原则。1、草率采信双汇公司提供的证据,漠视***、***对案件事实提出的异议。对必须到庭的被告***没有依法采取强制措施传唤到庭,致使案情无法查清。在主债务人***是否清偿、清偿多少尚未确定时,在判决主文中出现了“各承担四分之一【(7567000元-***偿还的本息部分)/4)】”,对***偿还本息部分究竟是多少没有明确。2、故意忽略新光华公司与双汇公司之间有关约定内容,强配给双汇公司享有对***、***的追偿权。双方约定“被告(双汇公司)向借款人***或保证人孙启英追偿上述款项时,原告(新光华公司)应给予配合”【见扬州中院(2014)扬商初字第0006号民事调解书】,由此可见,新光华公司当时己经放弃对***、***的追偿,双汇公司即便代位也不包括对***、***的追偿权。3、依照担保法司法解释第20条规定“向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担”,即便双汇公司取代新光华公司,在其未对债务人***的财产依法采取强制执行措施前,双汇公司也无权要求***、***承担责任,可原审判决主文却规定“被告孙启英、***、***应于本判决发生法律效力之日起10日内,向原告双汇公司支付”,原审该项判决没有依据。三、原审判决多处地方违反法定程序,有失公允,应予纠正。1、对主债务人***未能依法传唤,致使“必须到庭的被告”无法如实陈述案件事实,造成违法缺席判决。2、孙建军担任本案审判长涉嫌严重违法:(1)与***系同乡、同宗,有一定的利害关系,理应主动申请回避;(2)作为未入额法官担任审判长,既与党的政策背道而驰,也不符合司法改革精神。3、诉讼费用71271元,由***负担32271元,***、***与孙启英各负担1／3,该结果与《诉讼费用交纳办法》第29条规定不相符合：(1)***作为败诉方,应承担全部费用;(2)在***不能清偿时,若有连带保证人可根据各自责任大小负担部分。

双汇公司辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果公正；2、原审程序符合法律规定。综上，应当驳回上诉，维持原判。

原审被告***、孙启英未陈述诉讼意见。

双汇公司向一审法院起诉请求：1.要求***偿还双汇公司代为偿还的借款、利息、各项损失共计7781558元及利息（以7781558元为基数，自2014年6月20日起至实际偿还之日止，参照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的四倍计算）；2.要求孙启英、***、***对***的上述债务每人分别偿还给双汇公司1903984.25元；3.本案诉讼费用由***、孙启英、***、***承担。

一审法院认定事实：2011年11月24日，借款人***与贷款人农商行二姜支行、保证人新光华公司、孙启英、***、***签订《最高额个人担保借款合同》一份。同年11月30日，新光华公司、***、双汇公司签订《反担保保证合同》，由双汇公司向新光华公司提供了连带责任保证反担保。同日，农商行二姜支行向***发放贷款6000000元。后因***未按约还款，农商行二姜支行向扬州仲裁委员会申请仲裁，并作出（2013）扬仲裁字第197号裁决书，新光华公司因此代偿了相关款项。因双汇公司未向新光华公司履行反担保义务，新光华公司向扬州市中级人民法院起诉，经调解，新光华公司为***代偿借款本金6000000元、代偿***欠贷款人的利息1567000元、代偿仲裁费、仲裁保全费48937元，新光华公司起诉实际发生的律师费120000元，合计7735937元，由双汇公司一次性支付给新光华公司；受理费、保全费合计45621元由双汇公司承担。2014年6月20日，双汇公司支付了调解书项下全部款项。

一审法院认为：双汇公司要求***支付代偿款及利息的诉求、要求孙启英、***、***承担代偿本息四分之一的诉求予以支持。理由如下：1.双汇公司向新光华公司代偿后，有权向债务人***追偿，代偿的本息、仲裁费用、律师费、诉讼费均应由***承担，代偿款的利息因双方未约定，故应按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。2.担保人享有追偿权，双汇公司向新光华公司提供的虽然是反担保，但担保法规定，反担保适用担保的规定，故反担保人亦享有追偿权。3.双汇公司在履行担保责任后，取代新光华公司作为保证人的法律地位，有权向孙启英、***、***追偿。担保法第十二条规定，保证人没有约定份额的，应当承担连带保证责任。而本案保证人所担保的债务均为***的借款，连带共同保证人孙启英、***、***均没有承担连带保证责任，故双汇公司可以要求孙启英、***、***承担应当承担的份额。保证人承担保证责任后，原主债权人对主债务人的债权包括附属性权利，当然转移给保证人。新光华公司作为保证人偿还了农商行二姜支行的债务，其就取得了对其他保证人的担保债权；双汇公司向新光华公司承担了反担保责任后，当然取得了新光华公司的担保债权。故双汇公司有权向孙启英、***、***追偿。4.根据担保法司法解释第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。本案中各连带保证人未约定，故应平均分担四分之一。仲裁费用、律师费、诉讼费用是因保证人未履行保证责任而产生的费用，故不应包含在追偿的范围，双汇公司代偿的借款本息应由保证人各承担四分之一。

综上所述，双汇公司陈述的事实清楚、证据确凿，其诉求符合法律规定的部分，依法予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告***应于判决发生法律效力之日起十日内，向原告双汇公司支付代偿借款本金、利息、仲裁费用、律师费、诉讼费用合计7781558元，并承担逾期付款的利息（以7781558元为基数，自2014年6月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、被告***不能清偿的借款本息部分，由被告孙启英、***、***各承担四分之一〔（7567000元-***偿还的本息部分）÷4〕，被告孙启英、***、***应于判决发生法律效力之日起十日内，向原告双汇公司支付；三、被告孙启英、***、***承担保证责任后，有权向被告***追偿；四、驳回原告双汇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费71271元（其中案件受理费66271元，诉讼保全费5000元），由被告***负担32271元，被告孙启英、***、***各负担13000元。

本院二审期间，***、***围绕上诉请求提交了下列证据：1、扬州市中级人民法院（2016）苏10民终1826号民事裁定书，证明该案件因一审遗漏当事人被发回重审，重审时应增加新光华公司作为当事人。2、新光华公司在2018年1月16日出具的放弃对***、***行使追偿权的说明函，证明新光华公司依法享有追偿权，并且已经放弃了对于***、***的追偿权。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。双汇公司对***、***提供的证据经质证认为：1、对于证据1，不是证据，不发表意见。2、对于证据2，对双汇公司没有任何法律效力；即使新光华公司放弃，对于放弃的部分，双汇公司可以免除相应的法律责任；新光华公司的法定代表人是***，没有在第一次一审法庭辩论终结前、在新光华公司向双汇公司追偿诉讼过程中向双汇公司明确表明放弃行使追偿权，该证据依法不应当采信。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：***、***应否对***不能清偿的借款本息部分各承担四分之一份额的还款义务。

本院认为：第一，本案并未遗漏当事人。新光华公司作为担保人向农商行二姜支行代偿了***借款，反担保人双汇公司在履行反担保责任而向新光华公司支付其代偿款本息后，无权再行向新光华公司追偿,新光华公司不是本案反担保法律关系中的义务主体。对于***、***二审中提出追加新光华公司作为当事人的请求，本院不予采纳。

第二，***、***应对***不能清偿的借款本息部分各承担四分之一份额的还款义务。1、《中华人民共和国担保法》第十二条规定，“已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”本案新光华公司代偿了***所欠农商行二姜支行的款项，履行了《最高额个人担保借款合同》的连带保证义务后,享有对债务人的追偿权和其他保证人的追偿权，对主债务人而言责任范围为全部份额，其他共同保证人应按约定或法律规定分摊相应的份额。新光华公司有权向债务人***追偿，或者要求孙启英、***、***各自承担四分之一的份额。在新光华公司行使追偿权的债权债务关系中，新光华公司为债权人，***、孙启英、***、***为债务人，而双汇公司为担保人。新光华公司选择要求双汇公司履行对其追偿权的反担保义务，最终双汇公司向新光华公司支付了新光华公司为***代偿的借款本金6000000元、利息1567000元、仲裁费、仲裁保全费48937元、律师费120000元，合计7735937元，双汇公司履行了反担保关系中的主债务。由于《担保法》第四条规定：“反担保适用本法担保的规定。”双汇公司承担保证责任后，可依据担保法的规定，享有担保人的追偿权，向其反担保的债权的债务人要求追偿。

2、双汇公司向新光华公司支付了7735937元后，新光华公司即已经丧失了对债务人***、其他连带保证人孙启英、***、***的追偿权，否则会获得重复清偿，双汇公司应取代新光华公司作为保证人的法律地位，获得对债务人、其他连带保证人的追偿权。本院2014年6月19日作出的(2014)扬商初字第0006号民事调解书就新光华公司与双汇公司《反担保保证合同》相关内容进行确定,第四条明确约定“被告（双汇公司）向借款人***或保证人孙启英追偿上述款项时,原告（新光华公司）应给予配合。”并未明确双方同意放弃对***、***的追偿；因新光华公司已经丧失了对债务人、其他连带保证人的追偿权，新光华公司于2018年1月16日出具的放弃追偿权的说明函,不产生法律效力。

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”原审在判决主文，首先判决被告***向双汇公司支付代偿借款本金、利息、仲裁费用、律师费、诉讼费用合计7781558元，在此基础上判决“被告***不能清偿的借款本息部分，由被告孙启英、***、***各承担四分之一〔（7567000元-***偿还的本息部分）÷4〕”，符合上述规定。

三、原审程序并无违法之处。原审被告***经一审法院依法传唤未到庭,一审法院缺席判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定。***、李玉军认为审判人员涉嫌严重违法，但没有事实依据。一审判决对诉讼费用的负担符合《诉讼费用交纳办法》第29条的规定。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21826元，由***、***各负担10913元（已交）。

本判决为终审判决。

审 判 长　李春蓉

审 判 员　秦集成

审 判 员　杨　松

二〇一八年五月十日

法官助理　夏　磊

书 记 员　孙海洋