翁***白音套海苏木人民政府与四川源泰合建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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翁***人民法院

民事判决书

（2018）内0426民初4337号

原告：翁***白音套海苏木人民政府，住所地翁***白音套海苏木白音套海嘎查。

法定代表人：宋立广，系苏木达。

委托诉讼代理人：郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。

被告：四川源泰合建设工程有限公司，住所地成都市武侯区一环路南四段26号3层1号。

法定代表人：许子栋，系执行董事。

委托诉讼代理人：石玉龙，内蒙古丹兴律师事务所律师。

原告翁***白音套海苏木人民政府（以下简称白音套海苏木）与被告四川源泰合建设工程有限公司（以下简称源泰合公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告白音套海苏木委托诉讼代理人郭新久、被告源泰合公司委托诉讼代理人石玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、要求依法解除原被告双方于2018年6月21日签订的《响水嘎查改善灌溉工程项目施工合同》；2、因被告已完成的施工部分不符合设计要求，所以要求被告返还原告已支付的工程款20万元；3、要求被告按合同约定向原告支付滞纳金（自2018年7月10日至2018年11月5日止以合同总额的0.3%按日计算），履约保证金2.7万元归原告所有；4、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告双方通过政府采购的形式于2018年6月21日签订了《响水嘎查改善灌溉工程项目施工合同》，合同约定由被告负责响水嘎查改善灌溉工程项目的施工，合同总价款为54万元，交工时间为2018年7月10日前，工程合格率100%，合同同时还约定了工程款的拨付及违约责任等相关内容。合同签订后被告依约缴纳了履约保证金2.7万元，在具体施工过程中原告按合同约定为被告拨付了工程款20万元，但时至今日约定的交工时间早已超过，被告根本不能如期交付工程，且已施工的部分经监理部门检查也不符合设计文件标准。因此，被告之行为已构成违约，故依据合同的约定，原告要求解除与被告签订的施工合同，并要求被告承担违约责任返还工程款。现特向人民法院提起诉讼，请依法予以判决。

被告辩称，1、不同意解除涉案合同，导致合同未履行完毕的原因有以下几点：（1）、原告没有积极履行三通一平的法定义务，工程开工时，答辩人不能按期进入施工场地，导致不能按期施工；（2）、目前现场仍有部分施工场地没有进行三通一平，施?工场地的树木没有进行采伐；（3）、施工旺季时，正是水稻灌溉时间，部分原渠正在使用，无法正常施工，入冬后，为保证工程质量，无法在冬季施工，被告按合同约定向原告通报了不能施工的理由，原告人员进行了批示，所以工程予以顺延；2、工程不存在质量问题，被告按照合同要求经原告认可后采购了相关材料进行施工，现在并没有组织双方进行验收，原告诉称工程质量不合格，被告不予认可；3、原告已经支付工程款20万元，不足以抵顶施工款，如果解除合同，被告不能返还原告已经支付的工程款，至于已经施工的工程价值，按照被告的测算应该是电力设施与水泵价值约10万元，其他部分的施工价值约20万元，4、被告不存在违约行为，原告没有依据主张违约金，也不能没收履约保证金。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

1、翁***白音套海苏木人民政府响水嘎查改善灌溉工程项目政府采购合同一份及成交通知书一份，证明原?被告双方通过政府采购的形式于2018年6月21日签订了《响水嘎查改善灌溉工程项目施工合同》，合同约定由被告负责涉案工程项目的施工，合同总价款为54万元，开工时预付30%工程款，其余按工程进度拨付，完工验收合格，付剩余60%工程款，剩余10%作为质保金，同时还约定被告应提供自己单位的完税凭证及正式发票，约定交工时间为2018年7月10日前，同时合同的第十条第四项约定每逾期一日，被告向原告支付合同总额0.3%的滞纳金，逾期十日以上，原告有权决定是否继续履行合同，如解除合同，履约保证金全部没收，工程合格率100%，合同同时还约定了工程款的拨付及违约责任等相关内容。

被告质证认为，1、对该合同的真实性无异议，对原告所要证明的部分事项有异议，合同交工时间2018年7月10日，已经被双方变动，并进行顺延，因为原告在2018年7月14日拨付预付工程款时，已经超过了交工时间，实际是被告开工时间是在合同签订后，就开始投入资金及物资，并在2018年7月12日之前完成了水电设施及水泵的安装，该部分工程的价值是97058.24元。2、合同第九条还约定任何一方因不可抗力的原因不能履行时，应及时向对方进行通报不能履行的原因。在合同履行过程中，由于正值水稻灌溉旺季，需要原渠灌溉水稻，该事项虽然不属于不可抗力，但属于施工过程中所不可避免遇到的情况，被告书面向原告提出延期申请，原告也进行了批注和认可，被告没有任何违约情形。

2、收据二枚，证明2018年7月14日原告向被告预付工程款10万元，2018年9月14日原告向被告预付工程款10万元，在具体施工过程中原告按合同约定为被告拨付了工?程款20万元的事实。

被告质证认为，对证据的真实性无异议，1、2018年7月14日的收款恰恰证明原告依据合同约定预付工程款的时间是2018年7月14日，晚于合同约定的交工时间2018年7月10日。原告没有按合同约定先行拨付工程款的原因是没有及时进行三通一平，没有交付被告的施工场地，并且自动顺延了施工及竣工的时间。2、2018年9月14日的收据视为顺延竣工时间后，原告对被告施工情况的认可。

3、监理工程师通知单一份，证明翁***白音套海苏木响水嘎查改善灌溉工程（项目编号WZC2018-258）建筑工程防渗渠部分预制C25U型混凝土槽，进场材料检查验收不符合设计文件标准，被告将整体预制C25U型混凝土槽改为分装，组装对接，改变了设计要求，严重影响了防渗渠工程质量，给建设单位意见为“不可使用”，贵单位必须按设计文件、合同文件、我国现行有关规定施工，责令立即整改。监理单位于2018年10月23日向被告下发通知单，责令立即整改。能够证明被告施工质量不合格的事实。

被告质证认为，对该证据不予认可，该通知并不是在被告施工过程中监理机构对被告施工的监理检查，并没有组织双方进行现场确认，且时间为2018年10月23日，该时间是冬季停工期，不存在施工情况，该通知不是确定施工是否合格的法律依据。

4、涉案工程的设计图纸1份（5页）、照片10张。证明该防渗渠的整体设计以及工程主要部件C25U型混凝土槽设计图形及各项施工参数。证明被告已经施工完成的C25U型?混凝土槽不符合工程设计要求。

被告质证认为，对证据本身无异议，大部分施工符合标准。

被告为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：

1、电力施工的发票一份，迟缓施工的证明一份，证明在施工期间，被告按照合同约定已在2018年7月12日之前完成了电力设施及水泵的安装事项，并被原告方确认。由于原渠灌溉水稻，无法施工，被告向原告提出了书面的延期施工申请，原告予以认可。

原告质证认为，发票是复印件，只能反映被告购买过物品，是否用于涉案工程不清楚。证明也是复印件，应提供原件，这个申请有异议，即使有过申请，自行承诺7月底完工，而不是年底完工，因为进入冬季无法施工，如果宋立广的批复是真实的，从批复的内容看只是叙述了施工的过程和工程款的拨付，并没有同意工期顺延的问题，所以该份证据不能证明被告延期完工的合理性。

根据原、被告的陈述及举证、质证意见，本院综合认证为，原告提交的1、2、3、4号证据来源合法、具有证明效力，与本案具有关联性，本院予以采信。被告提交的证据缺乏证明力，本院不予采信。

根据原告的陈述，被告的答辩及本院确认的有效证据，认定如下事实：

2018年6月21日原?被告双方通过政府采购的形式签订了《响水嘎查改善灌溉工程项目施工合同》，合同约定由被告负责响水嘎查改善灌溉工程项目的施工，合同总价款为54万元，开工时预付30%工程款，其余按工程进度拨付，完工验收合格，付剩余60%工程款，剩余10%作为质保金，同时还约定被告应提供本单位的完税凭证及正式发票，约定交工时间为2018年7月10日前，合同第十条第四项约定每逾期一日，被告向原告偿付合同总额0.3%的滞纳金，逾期十日以上，原告有权决定是否继续履行合同，如解除合同，履约保证金全部没收，工程合格率100%，同时还约定了工程款的拨付及违约责任等相关内容。2018年7月14日原告向被告预付工程款10万元，2018年9月14日原告向被告预付工程款10万元，合计20万元。涉案工程主体为翁***白音套海苏木响水嘎查改善灌溉工程（项目编号WZC2018-258）建筑工程防渗渠部分预制C25U型混凝土槽，被告施工后，经监理认定进场材料检查验收不符合设计要求，被告将原有整体预制C25U型混凝土槽，改为分装对接的形式，不符合设计要求，严重影响了防渗渠工程质量，监理单位给建设单位意见为“不可使用”，并以通知的形式要求被告整改。

本院认为，原被告签订的《响水嘎查改善灌溉工程项目施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。被告应依照合同约定，按照设计要求进行施工。被告施工后，将原有整体预制C25U型混凝土槽，改为分装对接的形式，不符合设计要求，严重影响了防渗渠工程质量。2018年10月23日，监理部门就涉案工程不合格向被告下发通知，至今已经8个月之久，被告并未进行整改。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的。被告至今未对不合格工程修复，构成严重违约，原告要求解除涉案合同，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。被告未按约定设计方案进行施工，原告要求被告返还20万元工程款符合法律规定，本院予以支持。被告认可其施工与原设计图不相符，但附属设施符合规定标准，因被告未能提交有效证据予以证明，对此本院不予置评，被告可以通过合法途径另行主张权利。

关于工程延期违约责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。被告辩称，涉案工程施工期间属于当地农田灌溉期间，为保障农田灌溉，不能施工，造成工程延期。该答辩意见符合实际情况，故被告对原告起诉前工程延期的损失不承担违约责任。合同第十条第四项约定每逾期一日，被告向原告偿付合同总额0.3%的滞纳金，属于违约利息，利率过高，酌定为月利率2%，自立案之日起计算为宜。

关于履约保证金2.7万元是否应归原告所有的问题。涉案合同约定如因被告违约解除合同，履约保证金全部没收。原告2018年11月21日立案至今已经数月之久，被告既未对不合格工程进行修复，也未对涉案工程继续施工，已经严重违约，原告要求解除合同，依照合同约定履约保证金2.7万元应归原告所有。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：

一、解除原告翁***白音套海苏木人民政府与被告四川源泰合建设工程有限公司于2018年6月21日签订的《响水嘎查改善灌溉工程项目施工合同》；

二、被告四川源泰合建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告工程款20万元及违约金（违约金以20万元为基数，自2018年11月21日起，按月利率2%计算至欠款还清之日止）；

三、履约保证金2.7万元归原告所有。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4705元由被告负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审　判　长 孙士林

审　判　员 张丽丽

人民陪审员 高吉忠

二〇一九年六月十八日

书　记　员 李佳音

附相关法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

《中华人民共和国合同法》

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。