四川源泰合建设工程有限公司与***、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民事判决书

（2021）内04民终333号

上诉人(原审被告)：四川源泰合建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区一环路南四段26号3层1号；

法定代表人：许子栋，董事长。

委托诉讼代理人：张成伟，内蒙古法林律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1984年3月9日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区。

委托诉讼代理人：张金良，内蒙古庆州律师事务所律师。

原审被告：***，男，1979年4月21日出生，汉族，公司职工，现住内蒙古自治区。

原审被告：张志华，女，1979年4月14日出生，汉族，居民，现住内蒙古自治区。

原审被告：翁牛特旗解放营子乡人民政府，住所地：内蒙古自治区翁牛特旗解放营子乡解放营子村。

法定代表人：兰晓东，乡长。

上诉人四川源泰合建设工程有限公司（以下简称源泰合公司）因与被上诉人***及原审被告***、张志华、翁牛特旗解放营子乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗旗人民法院（2020）内0426民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人源泰合公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求、判决支持上诉人的一审反诉请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，我公司于被上诉人口头形成的建设工程施工合同无效，在该工程未经竣工验收合格前，被上诉人无权要求上诉人支付工程价款。本案案由为建设工程施工合同纠纷，被上诉人承包施工了我公司中标的部分工程，***在本案中属于实际施工人。因***未取得建筑施工企业资质，故我公司与其口头形成的合同属于无效合同。案涉工程未经竣工验收合格，***作为承包人无权向我公司主张工程价款。二、一审判决认定事实不清、证据不足。（一）张志华无权代表我公司出具结算单，我公司于***之间从未达成结算单。我公司中标该工程后，由***作为案涉工程赤峰区域负责人，负责该工程具体施工，与他人无涉，即仅***有权代表我公司就该工程签订协议、出具结算单。张志华虽系***配偶，但并非我公司员工。故其书写的所谓“结算单”对我公司不发生法律效力。（二）张志华从未与***就施工费和材料款进行过结算，案涉“结算单”“2020年1月22日的录音材料”不应作为证据予以采信。张志华作为负责人***的配偶，在对施工情况并不了解情况下，被***找到要求帮着记录，再向***汇报。该“结算单”中并无任何“结算”字样，也未有张志华签字，亦未得到***的追认，故该证据不应作为证据被法院采信。三、我公司的一审反诉请求应得到法院支持。我公司中标涉案工程后，就值班室工程和部分其他工程与***间达成口头协议，由***承包值班室工程及部分其他工程，对于值班室工程承包方式为包工包料，其他施工工程是公司出料、***出工，最终进行结算。在口头协议实际履行过程中，***仅实际施工了部分值班室工程，而案涉其他工程最后均由案外人毛某实际施工。上诉人认为，因***违约解除了部分其他工程的施工合同，故作为违约方的***应赔偿因此给我公司造成的损失，即应赔偿上诉人另行与毛某签订施工合同时支付的施工费用。

被上诉人***辩称，被上诉人按照上诉人的要求对涉案工程进行施工， 且所施工工程已经全部通过竣工验收并实际投入使用，发包方已经按招投标合同价款向上诉人支付了相应的工程款。上诉人应按与被上诉人约定的施工价款支付施工费，故一审判决正确。一审中，上诉人代理人明确认可张志华系上诉人职工，其行为代表公司行为而非个人行为。因此，张志华代表上诉人向被上诉人出具的结算单应作为上诉人与被上诉人的最终结算依据。上诉人在一审庭审中认可值班室全部工程是由被上诉人全部施工完成的，而上诉理由中又改变了说法，上诉人的一审反诉请求没有事实依据，不能成立。

原审被告***述称，我是上诉人的负责人，负责涉案工程项目，管理施工，我也不认识***，是***的叔叔让他干的，我和他叔叔是战友关系。干的工程不符合规定和要求。我一审申请法官去看看现场，但是法官没有去。别的情况我不知情。

原审被告张志华述称，我不是上诉人的员工，不知道具体情况。

原审被告翁牛特旗解放营子乡人民政府未到庭陈述意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告四川源泰合建设工程有限公司、***、张志华给付原告施工费及材料款436100.00元；被告翁牛特旗解放营子乡人民政府在上述三被告未付工程款范围内承担给付责任；2、本案诉讼费用由四被告承担。

源泰合公司向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令反诉被告赔偿反诉原告各项经济损失合计580000.00元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息；2、反诉被告承担反诉费用。

一审判决查明：2019年5月，被告四川源泰合建设工程有限公司中标承建被告翁牛特旗解放营子乡人民政府发包的日光温室工程项目。此后被告***、张志华作为被告四川源泰合建设工程有限公司的员工，代表公司与原告就该工程中24个大棚值班室及其他项目的工程的建设工程达成建设工程施工合同，其中大棚值班室每个施工费16000.00元，共计384000.00元。原告已完成该值班室的建设并交付。现被告翁牛特旗解放营子乡人民政府已经向被告源泰合公司拨付工程款3110000.00元。

2020年1月22日，被告张志华代表四川源泰合公司与原告就施工费和材料款进行了结算，原告建设的值班室的工程款为384000.00元，其他施工费和材料款合计415483.00元。被告张志华给被告***电话告知结算结果后，共计支付给原告施工费及材料款363383.00元，剩余施工费和材料款436100.00元经原告催要，上述被告均未支付。

一审法院认为，本案本诉及反诉均系建设工程施工合同纠纷。双方的争议焦点有：1、被告***、张志华诉讼主体是否适格，是否应承担给付施工费的民事责任；2、被告四川源泰合公司给付原告工程款的数额是403383.00元还是363383.00元；3、原告主张的除24个值班室外的其他工程是否完成，价款是多少，双方是否结算；4、被告源泰合公司反诉主张原告造成的损失是否存在；如存在，损失的具体数额是多少；反诉被告应否承担赔偿责任。

第一，根据庭审双方提交的证据，被告***、张志华作为被告四川源泰合公司的员工对外参加民事活动，其行为应视为履行职务行为，其后果应由被告四川源泰合公司承担。上述二被告非公司法定代表人，原告亦未提交其他证据证明其行为系其个人行为，因此上述二被告诉讼主体不适格，亦不应承担给付涉案施工费及材料款的民事责任，原告关于要求该二被告承担给付涉案施工费和材料款的民事责任的诉讼请求法院不予支持；

第二，根据双方提交的证据及对交付的款项的陈述，特别是被告申请出庭的证人杨某的证言，可以认定被告公司实际支付的款项为363383.00元，双方争议的40000.00元为证人杨某转账给原告父亲的40000.00元。此款在原告为被告出具的260000.00元的总收据内;

第三，根据原告提交的录音和结算单，可以认定原告主张的除24个值班室外的其他工程已经完成，按照结算单载明的原告施工建设的其他项目施工费用和材料款合计415483.00元，加上24个值班室的价款3840000元，被告四川源泰合公司应支付原告施工费用和材料款合计799483.00元。被告四川源泰合公司已经向原告支付施工费363383.00元，至今尚欠原告施工费、材料款合计436100.00元；

第四，被告四川源泰合公司提交的证据均不能证明其损失存在及具体数额，亦不能证明该损失系由原告造成，故其反诉请求法院不予支持；

第五，被告解放营子乡政府依据法律规定应在未付工程款的范围内承担民事责任，故其相关抗辩意见法院不子采纳。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定。一审法院判决：一、被告四川源泰合建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告***施工费及材料款合计436100.00元；被告翁牛特旗解放营子乡人民政府在未付工程款范围内对上述款项承担给付责任；二、驳回原告其他诉讼请求；三、驳回被告四川源泰合建设工程有限公司的反诉请求。

二审期间，上诉人源泰合公司申请证人毛某出庭作证，证人证明其给***做的清工，其去施工时土墙已经建好，其干的水电、大棚的前墙，包括支模、打混凝土等，有不合格的部分其又重新勾的缝。上诉人负责材料，其负责施工和人工费。上诉人质证认为，该证言可以证实***施工的其他工程没有施工完毕，且施工的部分也存在质量问题，案涉的其他工程均由证人施工完毕。被上诉人***质证认为，证人的施工与被上诉人的施工不存在重叠，且证人是否进行过实际施工无法确定。

本院经审查认为，对于上诉人源泰合公司在二审中申请出庭的证人毛某所出具的证言，因无其他证据予以佐证，且被上诉人不予认可，本院对毛某的证言不予采信。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。

本院认为，关于被上诉人***是否有权向上诉人源泰合公司主张工程价款，本案中，涉案工程的发包人翁牛特旗解放营子乡人民政府在一审中认可该工程已经竣工验收，故被上诉人***请求上诉人源泰合公司支付工程款符合法律规定。关于案涉“结算单”能否作为结算依据，上诉人源泰合公司在一审期间对张志华、***系其公司员工的事实没有异议，二审期间上诉人又主张张志华并非公司员工，根据禁反言的诉讼原则，上诉人的该上诉主张，本院不予支持。由此，张志华作为上诉人源泰合公司的员工，具有对外代表上诉人源泰合公司进行民事活动的权利，故张志华与被上诉人***进行结算的行为责任应由上诉人源泰合公司承担。关于上诉人源泰合公司的一审反诉请求是否应予支持，上诉人源泰合公司主张被上诉人***对除24个值班室外的其他工程并非实际施工，系案外人毛某施工，但对该主张仅有证人证言，并无其他证据予以佐证，应承担不利的法律后果。故一审法院未予支持源泰合公司的反诉请求并无不当。

综上所述，上诉人四川源泰合建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17441元，由四川源泰合建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长 韩尚达

审 判 员 邓宏涛

审 判 员 张伟波

二○二一年三月一日

书 记 员 朱雪岩