某某、四川巨中建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

四川省凉山彝族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）川34民终305号

上诉人（原审原告）：**，男，1973年8月13日出生，汉族，住四川省盐边县。

被上诉人（原审被告）：四川巨中建筑工程有限公司，住所地：四川省德昌县德州镇南坛路3号A幢。

法定代表人：寸微，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：西昌市公路养护事业发展中心，住所地：四川省西昌市三岔口南路308号。

法定代表人：李顺国，该养护中心局长。

原审第三人：洪江，男，1971年1月27日出生，汉族，住四川省西昌市。

上诉人**与被上诉人四川巨中建筑工程有限公司（以下简称巨中公司）、西昌市公路养护事业发展中心（以下简称养护中心）、第三人洪江建设工程施工合同纠纷一案，不服西昌市人民法院（2021）川3401民初3264号民事裁定书，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

**提出上诉请求：1.依法撤销西昌市人民法院（2021）川3401民初3264号民事裁定书，发回原审法院重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人巨中公司承担。事实和理由：一、巨中公司作为案涉工程总承包人，已知第三人洪江与上诉人是合伙关系，要求上诉人与洪江一起签署《承诺书》，表明巨中公司认可上诉人与洪江都是案涉工程的实际施工人。二、巨中公司出具的相关书面文件，证明上诉人以巨中公司的名义直接与工程总承包人巨中公司和业主单位养护中心接洽办理工程相关事宜，与发包、承包方均发生了法律意义上的往来联系,且巨中公司任命授权并介绍上诉人为工程施工项目经理，按照惯例，证明巨中公司承认了上诉人实际施工人身份的事实。三、上诉人虽然没有在《施工管理内部合同》这一主合同上签字，但由于前述巨中公司要求上诉人与第三人洪江共同签署的《承诺书》以及巨中公司出具的介绍信、授权委托等书面文件，均属于《施工管理内部合同》组成部分，且日期在后的文件依法有优先适用的效力，因此巨中公司已经以实际行动追加或者说变更上诉人为工程的实际施工人，上诉人有权就工程款结算支付提起诉讼。四、上诉人与洪江合伙的《协议》第三条约定了由上诉人全权负责与巨中公司的工程款结算、领取事项，即上诉人是结算工程款合伙事务的执行人，有权就工程款结算支付提起诉讼。五、根据前述事实，巨中公司书面文件的追认，上诉人已不再是实际施工人的“隐名股东”而是“显明股东”，两人均应认定为实际施工人，且上诉人系合伙事务执行人，有权获得未付工程款，与洪江共同享有原告的权利，洪江作为必要诉讼参与人，将洪江列为第三人程序正当。综上，上诉人不但出资90%，也受任为工程施工项目经理，负责工程施工及申请工程进度款拨付事宜，身份实际上已经从实际施工人合伙人转化为实际施工人，至少是实际施工人之一有权提起诉讼。

被上诉人巨中公司、养护中心未向本院提交答辩意见。

原审第三人洪江未向本院提交书面陈述意见。

**向一审法院起诉请求：一、判令被告巨中公司按其与被告养护中心签订的工程施工《合同协议书》按实结算支付工程余款1384077.00元；被告养护中心在未支付工程款范围内承担连带支付责任；二、本案案件受理费由被告负担。事实与理由：2017年2月，第三人洪江邀约原告一起合伙承包西昌市大经路西溪乡Ｇ108线505路口至西昌市改善提升工程项目（该工程系第三人洪江与被告巨中公司签订内部承包合同方式转包而来），约定由原告负责前期工程款大部分投入（90%）并管理后勤及财务，工程利润双方各分配50%。双方达成口头协议后即向工程原承包方的被告巨中公司进行了报备，被告巨中公司法定代表人寸微认可并同意原告与第三人洪江合伙共同承包该工程，并由原告全权处理工程施工、垫资和负债与甲方接洽工程进度款转款事宜。为此，被告巨中公司2018年2月6日为原告出具了《介绍信》和《法人授权委托书》，任命原告为工程项目经理，并书面授权原告与被告养护中心接洽办理第二批及以后工程进度款转款事宜。原告虽然名义上是案涉工程实际施工人的合伙之一，但实际上却负责了所有施工管理和垫资，第三人洪江很少过问工程施工，也几乎没有为工程垫资，原告才是案涉工程的实际施工人。2017年5月该工程全面完工并交付使用，被告养护中心于2018年6月1日发函要求被告巨中公司和监理公司于当月20日前（后截止日期延长到同年7月13日）报送竣工验收资料。被告巨中公司未在指定期限报送竣工验收资料，导致工程在2019年4月11才进行竣工验收。在验收过程中发现了一些质量问题，被告巨中公司要求原告和第三人洪江处理，原告两次组织施工人员和材料对出现的质量问题进行了修补整改，得到验收认可。2019年5月，在对工程另一处问题进行处置时，因原告无力再垫付修补资金，经与被告巨中公司协商确定由其出资，原告负责联系施工人员和机械协助完成整改，先该工程已经交付使用两年，竣工资料也已经递交被告养护中心近一年的时间，由于被告至今未对工程进行按实结算，支付工程尾款及质保金，加之第三人洪江也一直不向被告主张权利，这些情况综合作用下给原告造成了巨大经济损失。综上，由于第三人洪江怠于行使权利，被告也在很长时间拖延工程结算和支付工程款，已经侵害了原告的合法权益。请人民法院查清事实后，依法判如所请。

一审法院认为，被告养护中心（原西昌市公路管理局）为案涉工程项目发包人，被告巨中公司为案涉工程承包人，第三人洪江与被告巨中公司签订《施工管理内部合同》转包案涉工程，原告**与第三人洪江签订合伙协议，成为第三人洪江的合伙人，但未在《施工管理内部合同》中显名。四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中对“实际施工人”的范围如何确定作了解答：《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业和个人。从这一解释可以明确，“实际施工人”产生的法律原因是基于建设工程的转包或者分包。原告**虽然在案涉工程中投入资金、劳力进行了工程施工，但原告**并没有与两被告发生建设工程施工合同转包或者分包关系，其对案涉工程的参与是基于其与第三人洪江签订的合伙协议。第三人洪江与原告**之间的关系属于合伙人之间的内部关系。因此，本案的“实际施工人”应为第三人洪江，而非原告**。根据合同相对性原则，有权向被告巨中公司请求结算并支付工程款的只能与其存在合同关系的实际施工人，即第三人洪江。原告**作为“实际施工人”洪江的隐名合伙人并非《施工管理内部合同》的当事人，其作为原告基于《施工管理内部合同》起诉要求结算并支付工程款，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，不具有诉讼主体资格。据此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第一百五十四条第一款第三项规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第一百五十四条第一款第三项规定裁定驳回**的起诉，案件受理费17257.00元予以退回。

本院经审理查明事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院经审理认为，本案中，养护中心为案涉工程项目发包人，巨中公司为案涉工程承包人，洪江与巨中公司签订《施工管理内部合同》承建案涉工程，**并未参与合同的签订，其与巨中公司之间不存在直接的合同关系。**与洪江系合伙关系，双方先是口头协议，后于2019年3月1日补签正式协议约定，双方共同对案涉项目施工，洪江负责前期投入资金的10%，**负责前期投入资金的90%，利润分配双方各占50%，**负责项目工程的后勤及账务管理等内容。**主张的投入资金、垫资、施工管理、办理工程相关事宜等不能证明其是法律意义上的实际施工人。上诉人投入的资金是基于合伙协议支出的投资款，涉案工程的情况关系到上诉人是否能够在合伙协议中获利，其参与施工管理、垫资、办理工程相关事宜等是为保证其投资款项能够得到利润回报而进行的监督监管工作，亦是履行合伙协议的义务，并不等同于法律认定的实际施工人。故**起诉巨中公司和养护中心支付工程余款不符合合同相对性原则，与本案不具有直接利害关系，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条的规定，一审裁定驳回其起诉并无不当。至于其依据合伙协议应享有的合同权利，属于其和洪江之间的法律关系，可另行主张。

综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

案件受理费依法不予收取。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　海 来　迪 波

审 判 员　吉　 晓　 红

审 判 员　阿硕布格苏日

二〇二二年三月二十一日

法官助理　殷　 阿　 吉

书 记 员　朱　　　　晖