西藏中江公路工程有限责任公司与四川德耀辉建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

西藏自治区高级人民法院

民事裁定书

（2020）藏民终36号

上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：西藏中江公路工程有限责任公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区。统一社会信用代码：91540195MA6T1JJN0G。

法定代表人：黎常保，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张丽丽，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李萍，泰和泰（拉萨）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：四川***建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区。统一社会信用代码：91510000314575958E。

法定代表人：蒋晨峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曹永彬，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。

上诉人西藏中江公路工程有限责任公司（以下简称西藏中江公路工程公司）与被上诉人四川***建筑工程有限公司（以下简称四川***建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市中级人民法院（2019）藏24民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年9月24日公开开庭审理本案。上诉人西藏中江公路工程公司的委托诉讼代理人张丽丽、李萍，被上诉人四川***建筑公司的委托诉讼代理人曹永彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

本院认为，合同法第二百七十二条、建筑法第二十九条、《建设工程质量管理条例》等法律法规对承包人必须自行独立完成工程的基础和结构建设均作出了规定，本案中，西藏中江公路工程公司与四川***建筑公司订立的《赤多乡公路改建协议书》无论是对承包范围、工期、质量标准的约定，还是双方权利义务、违约责任、不可抗力等诸多方面的约定内容存在超出法定劳务分包范围、将部分基础工程和主体结构工程违法分包、转包等的违法违规情形，原审法院认定合同无效并无不当。同时，在双方已就工程量达成结算，且四川***建筑公司退场后施工仍在继续的情况下，另行委托鉴定对确定已完工程价款意义不大。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条 “当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，原审法院驳回四川***建筑公司工程造价鉴定申请，并无不当。本案中，四川***建筑公司已经依约履行了部分施工义务，工程虽未竣工验收，但该公司退场后，西藏中江公路工程公司已实际接收工程并继续施工，应当视为西藏中江公路工程公司对四川***建筑公司已完成工程的质量并无异议，西藏中江公路工程公司应当参照合同的约定或依据双方的结算价给付四川***建筑公司工程款。从二审庭审查明的事实来看，案涉工程截止二审庭审仍未完工，而对所争议之工程项目双方也无继续履行的可能，且双方分别进行了六次结算，并形成了《结算金额结算支付报表》，因此，无论工程是否竣工验收、是否就已完成工程量进行结算，并不影响对已完工程价的确认，二审庭审中，四川***建筑公司的委托诉讼代理人亦认可双方结算数额，只是提出四川***建筑公司所完成工程量远超双方结算价，但未提交证据证明工程量超出结算价。

综上，西藏中江公路工程公司一方面以案涉工程系劳务分包主张合同有效，另一方面又将并不构成劳务分包内容的爆破工程款、机械款等作为超付费用要求对方予以返还，其诉讼请求与主张虽然存在自相矛盾，但原审法院仅以工程未竣工验收为由对该公司诉讼请求不做实质性审理存在不当。从节约诉讼成本和减轻当事人诉累角度考虑，对西藏中江公路工程公司诉讼请求在二案中审理更有利于纠纷的及时解决，但鉴于相关款项涉及案件基本事实的认定，由二审法院直接作出裁判，会形成案件基本事实一审终审。为查清案件基本事实及保障当事人的诉讼权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2019）藏24民初10号民事判决；

二、本案发回西藏自治区那曲市中级人民法院重审。

上诉人西藏中江公路工程有限责任公司预交的二审案件受理费66 635.96元予以退回。

审 判 长 次旺仁增

审 判 员 刘 彬

审 判 员 普布旦增

二〇二〇年十月三十日

书 记 员 达 普