西藏中江公路工程有限责任公司、四川某某建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏民终118号

上诉人（原审原告）：西藏中江公路工程有限责任公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区海量世纪新城1期7栋1单元402号，统一社会信用代码91540195MA6T1JJN0G。

法定代表人：吴昌明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张丽丽，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李萍，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川***建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区聚龙路16号2栋7层52号，统一社会信用代码：91510000314575958E。

法定代表人：蒋晨峰，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：曹永彬，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。

原审被告：田力，男，1977年8月18日出生，汉族，现住四川省武胜县，身份证号XXX。

上诉人西藏中江公路工程有限责任公司（以下简称西藏中江公路工程公司）与被上诉人四川***建筑工程有限公司（以下简称四川***建筑公司）、原审被告田力建设工程分包合同纠纷一案，西藏自治区那曲市中级人民法院（以下简称那曲中级法院）于2019年11月27日作出（2019）藏24民初10号民事判决，上诉人西藏中江公路工程公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2020年10月30日作出（2020）藏民终36号民事裁定将本案发回重审。那曲中级法院重审本案后，依四川***建筑公司申请追加田力为本案被告，并于2021年5月18日作出（2020）藏06民初31号之一民事裁定书，准许四川***建筑公司撤回反诉。2021年5月21日，那曲中级法院作出（2020）藏06民初31号民事判决，上诉人西藏中江公路工程公司对该判决不服再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人西藏中江公路工程公司的委托诉讼代理人张丽丽、李萍，被上诉人四川***建筑公司的委托诉讼代理人曹永彬到庭参加诉讼，原审被告田力经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人西藏中江公路工程公司上诉请求：1．撤销那曲中级法院（2020）藏06民初31号民事判决书，依法改判支持上诉人诉讼请求。2．本案诉讼费由被上诉人承担。二审庭审中上诉人西藏中江公路工程公司将诉请判令四川***建筑公司返还超付工程款项6，253，473元变更为返还超付工程款项6，253，734.53元。事实与理由：（一）原审法院认为西藏中江公路工程公司所提供的证据不足，存在逻辑错误、前后认定矛盾，导致事实认定错误。原审法院认为根据双方形成的《结算金额结算支付报表》应当认定西藏中江公路工程公司实际按照合同约定或依据双方的结算价已给付四川***建筑公司工程款。原审判决书中对第六组证据的认定：“结算支付审核表、代四川***建筑公司支付民工工资明细表、代四川***建筑公司支付机械明细表、支付其他款项、借款单、四川***建筑公司材料扣款说明均有田力的签字，本院予以确认”，按原审法院对上述内容的确认得出的结果应是：被上诉人已经完成工程量19，737，491元，上诉人对被上诉人代付、支付各类款项、进行借款等共计25，991，224元。上诉人对被上诉人的超付工程款为6，253，734.53元。（二）原审法院认为爆破施工作业为新的法律关系，四川***建筑公司的协作部分并不包含爆破施工作业，西藏中江公路工程公司将该费用超付部分要求对方返还，没有事实和法律依据，属于事实认定及法律适用错误。首先，对于上诉人与被上诉人之间关于爆破作业应与本案属于同一法律关系，而并非新的法律关系。即使是新的法律关系，也属于同一事实产生的新的法律关系，应当在本案中进行一并审理。其次，爆破费用作为材料费，属于双方在《协作合同协议书》中约定的承包单价中所包含的内容，被上诉人认为爆破费用并未在《协作合同协议书》中进行明确约定属于劳务单价范围之内费用，但上诉人与被上诉人在委托第三方进行爆破时也已经签订了三方《施工协作合同协议书》，再次进行了确认爆破结算费用应从被上诉人的工程结算款中予以扣除，该约定未违反法律强制性规定，且不存在无效事由，属于双方真实意思表示，应当按照三方爆破工程《施工协作合同协议书》的约定履行。最后，即使认为爆破款不应当从工程款中予以扣除，本案也不应当得到驳回上诉人全部诉讼请求的结果。在原审法院认为双方之间结算有效，仅爆破款不应当从工程款中予以扣除，那么在上诉人主张的超付工程款中扣除爆破工程款，案涉工程仍存在超付，原审法院理应得出一个超付工程款的基本事实认定。

被上诉人四川***建筑公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。事实及理由：被上诉人四川***建筑公司答辩称，（一）关于合同是否有效的问题。双方合同虽然约定该施工协作为劳务分包，但触犯了我国法律和相关司法解释的禁止性规定，依法应当认定为无效合同。首先，在本案中中标方为江西省交通工程集团有限公司，非本案无任何施工或分包资质的上诉人；其次，在本案中，上诉人将所承包的路基、防护、排水及其涵洞工程分包给被上诉人，并且未经发包人西藏交投公路工程项目建设管理有限公司的同意，为违法分包；再次，路基属于公路工程的主体结构，应当由上诉人自行完成，在本案中确分包给被上诉人完成，其行为也属于违法分包；最后，在本案中被上诉人之间与田力之间还存在资质挂靠的问题，被上诉人从中没有收取任何管理费。

（二）关于双方之间是否结算的问题。上诉人与被上诉人之间虽然有分项清算，但未进行最终结算，根据一审法院查清的事实以及上诉人的自认，上诉人提交《关于解除合同的函》《关于办理退场相关事宜的函》以及邮寄单复印件、上诉人单方提交的被上诉人完成工程量的《公证书》以及上诉人在起诉状诉讼请求四：判令被告立即搬离施工现场遗留的设备设施和材料，可见上诉人在没有进行结算，就强令被上诉人退场，致使大量上诉人未完工的工程量未统计在内，大量机械设备和材料被上诉人无偿占有和使用，并且结算不仅是对工程量的结算，还要对施工质量、保证金、领取材料是否用完以及该项目是否存在变量和窝工损失进行一个综合处理。

（三）关于爆破款是否应当予以扣除的问题。双方合同约定分包单价除包含劳务费外，还包括材料费、机械费、管理费、保险、利润等，并不包含爆破作业，上诉人不应当将应由其承担的支付给铜陵市爆破有限责任公司爆破款2，227，793元予以扣除，理由如下：首先，该爆破作业作为劳务协作之外的部分，系上诉人为甲方爆破施工人为乙方构成了新的爆破作业法律关系，为新的法律关系，并且专业分包和劳务分包是处于同等的地位；其次施工协作合同被上诉人的义务并不包含爆破作业；再次，上诉人将支付给其他人的爆破款，要求被上诉人返还，既没有事实依据也没有法律依据；最后根据上诉人所述，是被上诉人委托的专业爆破公司施工，那么根据上诉人所提交的证据，爆破公司所完成的2，536，588元的工程量并未统计在内，根据上诉人所提交的被上诉人所完成相关结算证据，明显没有包括该部分，而是对爆破部分单独的进行的计量。

（四）关于材料款是否应当扣除的问题。上诉人与被上诉人之间签订《国道317线赤多乡公路改建项目施工协作合同协议书》约定本合同为劳务合同，上诉人也自认本协议未劳务合同，那么对于被上诉人在工程中约定的单价为固定劳务费单价，即使包含材料费和机械费，也应该理解为辅材和辅助机械而非主材和主要机械，同时在本案中使用了甲供材料的概念，在专业术语名解释上，该材料部分是不计入工程款剔除的。在本案中，首先在协议第五条合同单价的约定中，本合同为固定单价合同，具体单价详见工程量清单，而工程量清单部分是根本没有约定或者指定的材料，相对应的是存在单独的甲供材料附件。其次，根据第五条约定：工程量清单所列分包项目包含了甲供器具、材料外为完成该施工项目的一切工程内容，根据该约定，已经明确确定被上诉人的部分就是除甲供器具和甲供材料以外的全部内容，合同后面虽然有相反的说法，但是必须考虑到该合同系上诉人提供并且作为范本使用这一问题，被上诉人的说法更具有说服力。再次，上诉人所提交的结算每份第三页的统计，是没有对所谓的材料款进行任何扣除，与结算第二页的手写扣除自相矛盾，并且手写不能排除事后补写的可能。

（五）关于田力的诉讼地位问题。无论是民法典还是建设施工司法解释均有实际施工人的说法和规定，被上诉人提交的资质借用协议，还有相关的支付凭证，以及保证金的缴纳均能证实被上诉人的陈述田力为本案的实际施工人。

（六）关于是否超付以及是否应该超付返还的问题。在不扣除爆破款和材料款的情况下，上诉人还存在拖欠被上诉人的工程款。而且无论是根据以前的民法总则和合同法还是新的民法典，均没有明确约定按照合同计算超付工程款就应当进行返还的规定。如参照不当得利的返还也不符合法律规定不当得利返还都是得利人，在本案中上诉人除少数直接支付给被上诉人外，绝大多数是材料、爆破、直接支付给民工工资和材料费，上诉人并没有直接支付给被上诉人，而是直接支付给案外人，上诉人要求被上诉人返还首先主体不对；其次民法典也确定明知无给付义务而进行的债务清偿，不属于可要求返还的内容。

综上，上诉人具有严格的会计制度以及在工地上有专职法务，都是分项结算在前，支付工程款在后，否则不可能进行拨款，因此上诉人支付款项系自愿而没有任何胁迫，上诉人自愿支付的工程款而在双方发生冲突之后就反悔要求进行返还，因此上诉人据此要求返还不仅违背了双方的口头约定还违背了民法典最基本的诚实信用的原则；最后根据合同法的规定，合同无效，是当然无效，自始无效，除争议解决方式外全部无效，无效合同不具有法律约束力和法律保护，但鉴于工程的特殊性，最高人民法院相关司法解释进行了特别规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，而作为发包人的上诉人并没有该权利，依然要进行司法鉴定进行确定工程量。综上双方当事人之间最终工程款和无法确定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。

上诉人西藏中江公路工程公司向一审法院起诉请求：1．确认《国道317线至赤多乡公路改建工程项目施工协作合同协议书》（以下简称《赤多乡公路改建协议书》）解除；2．判令四川***建筑公司返还超付工程款项6，253，473元，资金占用利息104，555元（暂计至起诉之日，实际从2019年1月1日起按照同期银行贷款利率计算被告全部支付之日止）；3．判令四川***建筑公司立即搬离施工现场遗留的设施设备和材料，并立即偿付拖欠的班组劳务费用和民工工资；4．判令四川***建筑公司向西藏中江公路工程公司支付工期逾期违约金1，150，000元（违约金按每延期一日支付违约金10，000元计算，从2018年10月31日计算至2019年1月11日，路肩挡墙工程延误工期73天；从2018年12月1日计算至2019年1月11日，涵洞工程延误工期42天）；5．判令四川***建筑公司承担案件受理费。

一审法院认定事实：2018年2月13日，西藏交投公路工程项目建设管理有限公司（以下简称西藏交投公司）与江西省交通工程集团有限公司（以下简称江西交工集团）、西藏中江公路工程公司签订《施工承包合同》，约定：西藏交投公司将那曲地区索县G317线（K1780＋900）至赤多乡公路改建工程一标段发包给江西交工集团与西藏中江公路工程公司，该工程起点桩号K0＋000，终点桩号K40＋000，长度40.666公里。2018年3月20日，西藏中江公路工程公司那曲索赤公路改建工程第一标段项目部与四川***建筑公司签订《国道317线至赤多乡公路改建工程项目施工协作合同协议书》（以下简称《赤多乡公路改建协议书》），约定：西藏中江公路工程公司那曲索赤公路改建工程第一标段项目部（以下简称索赤公路改建项目部）将国道317线至赤多乡公路K9＋300至K26＋300范围内的路基、防护、排水及涵洞工程分包给四川***建筑公司，并约定分包单价包含劳务费、材料费、机械费、管理费、保险、利润及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险等。索赤公路改建项目部分别于2019年3月5日、2019年3月18日、2019年3月19日向四川***建筑公司作出《关于办理退场相关事宜的函》《关于解除合同的函》《关于2019年工地复工事宜的回复》。2019年3月20日，索赤公路改建项目部将《关于2019年工地复工事宜的回复》邮寄给四川***建筑公司法定代表人蒋晨峰。双方于2018年7月5日至12月28期间进行了8次阶段性结算。西藏中江公路工程公司代替四川***建筑公司支付过民工工资、机械款及其他款项，四川***建筑公司向西藏中江公路工程公司借过款，西藏中江公路工程公司扣除了相关款项。

该院另查明，四川***建筑公司的驻工地代表为田力。

一审法院认为，双方签订的《赤多乡公路改建协议书》约定的分包单价除包含劳务费外，还包括材料费、机械费、管理费、保险、利润及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险等，由此可见，双方的合同关系应为建设工程分包合同关系。西藏中江公路工程公司把其从西藏交投公司承包的工程肢解并将其中所承包的K9＋300至K26＋300范围内的路基、防护、排水及涵洞工程分包给四川***建筑公司，未经发包人西藏交投公路工程项目建设管理有限公司的同意，为违法分包。路基属于公路工程的主体结构，应当由承包人自行完成，而西藏中江公路工程公司却将路基工程分包给四川***建筑公司，其行为属于违法分包。该院认定双方签订的《赤多乡公路改建协议书》无效，无效合同亦无法律依据依法予以解除。四川***建筑公司已按双方约定履行了部分施工义务，工程虽然未竣工验收，但该公司退场后西藏中江公路工程公司已实际接收工程并继续施工，应当视为西藏中江公路工程公司对四川***建筑公司已完成工程的质量并无异议，根据双方形成的《结算金额结算支付报表》应当认定西藏中江公路工程公司实际按照合同约定或依据双方的结算价已给付四川***建筑公司工程款。该院还认为，双方《赤多乡公路改建协议书》约定承包单价包括劳务费、材料费、机械费、管理费、保险、利润，并不包括爆破和爆破相关作业。西藏中江公路工程公司与包括其他施工人形成一个新的爆破作业为新的法律关系，四川***建筑公司的协作部分并不包含爆破施工作业，西藏中江公路工程公司将该费用超付部分要求对方返还，没有事实和法律依据，西藏中江公路工程公司提出四川***建筑公司所完成工程量超出双方结算价，但案涉工程款具体是否超付，超付多少及双方责任范围等事实西藏中江公路工程公司所提供的证据不足以证明，对西藏中江公路工程公司的诉讼请求不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回西藏中江公路工程公司的全部诉讼请求，案件受理费66，635.96元，由西藏中江公路工程公司负担。

本院二审查明，西藏中江公路工程公司与四川***建筑公司分别于2018年7月11日、7月23日、9月15日、10月31日、12月5日围绕案涉工程项目进行结算，形成五期《结算支付报表》，其中：第一期结算金额为1，873，437元、扣材料款760，856.29元；第二期结算金额为7，093，287元、扣材料款1，408，727.41元；第三期结算金额为2，039，255元、扣材料款1，036，916.07元；第四期结算金额为7，161，628元、扣材料款3，055，001.19元；第五期结算金额为1，263，084元、扣材料款1，188，999.51元。上述五期结算金额为19，430，691元，扣材料款7，450，500.48元。同年8月13日、11月3日，双方签订三份《终期结算支付报表》，其中：“便桥加固”结算金额为204，400元，“KO钢便桥、K5钢便桥加固”结算金额为30，000元，“土石方施工便道、钢波纹管便桥的拼接及安装”结算金额为72，400元，三次结算金额为306，800元。以上八次双方结算合计金额为19，737，491元，材料款合计金额为7，450，500.48元。

另查明，2018年5月15日，索赤公路改建项目部作为甲方与作为乙方的铜陵市泰山爆破有限责任公司、作为丙方的西藏中江公路工程公司、四川***建筑公司、四川辉鸿建筑工程有限公司、江西海银实业有限公司共同签订《G317项目施工协作合同协议书》（以下简称《施工协作协议书》），约定：铜陵市泰山爆破有限责任公司承揽国道317线索赤公路改建工程第一合同段内部分高危石质边坡石方爆破（光面）工程，对工区桩号内的工程量丙方自愿放弃该部分工程量，并且收方数量要求甲乙丙委托人三方确认签字后结算单作为项目部与乙方结算的基础附件资料，并从丙方的工程结算款中扣除乙方的爆破结算款及甲方为乙方提供的材料款项。西藏中江公路工程公司、四川***建筑公司（路基二工区）、铜陵市泰山爆破有限责任公司分别于2018年8月25日、10月4日、12月6日就爆破工程进行结算，形成三期《结算支付报表》，其中：第一期结算金额为730，307元，第二期结算金额为1，965，136元，第三期结算金额为-158，855元，扣除三期材料款308，795元，合计结算金额为2，227，793元。

对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的上诉请求、答辩意见，本案二审争议焦点为：（一）合同效力的问题；（二）工程价款的认定问题；（三）案涉工程款是否存在超付的问题；（四）超付的工程款是否应当返还的问题；（五）违约金及资金占有利息的认定问题。

（一）合同效力的问题。本案中，西藏中江公路工程公司将案涉工程违法分包给四川***建筑公司，双方达成的协议违反法律强制性规定，应属无效，原审法院对此已经进行了充分阐述，本院不再赘述，原审法院对此认定正确，本院予以支持。案涉合同在履行中，通过四川***建筑公司退场、西藏中江公路工程公司实际接收工程并继续施工的形式，终止了合同的履行，而合同的解除是以合同有效成立为基础，无效合同不存在解除的条件，本案中西藏中江公路工程公司要求解除合同的请求权基础缺乏法律依据。

（二）工程价款的认定问题。四川***建筑公司主张其与西藏中江公路工程公司未进行结算，且该公司所完成工程计量款远超报表显示的金额，但对如何确定四川***建筑公司完成的工程量，未提交相应证据加以证明。从查明的事实来看，案涉合同并未履行完毕，双方无法按照合同约定进行工程竣工结算，而四川***建筑公司退场后案涉工程仍在继续施工，在无法准确区分四川***建筑公司与其后施工方各自完成工程量的情况下，通过工程造价鉴定来确定四川***建筑公司已完工程价款显然意义不大，而《结算支付报表》等结算报表其实质是按照工程进度进行结算后形成的一致意见，即工程进度款结算，建设工程施工领域的行业惯例中对工程价款的结算主要有工程预付款结算、工程进度款结算、工程竣工价款结算三种方式，故，本案按照双方在履行施工合同过程中形成的进度款结算价来确定已完工程价款，更能客观真实的反映四川***建筑公司完成的工程量，即本院认定案涉工程价款金额为19，737，491元。

（三）案涉工程款是否存在超付的问题。对此，只要确定了案涉工程结算价及已付工程款的数额，是否超付工程款的问题便迎刃而解。本案中，西藏中江公路工程公司工程款超付主张的组成金额包含五个部分，即该公司向四川***建筑公司支付和代付的16，284，271元、应扣的罚款（生活费借支）5560.10元、应扣的保险费23，100元、应扣的材料款7，450，500.47元及应扣的爆破款2，227，793元。本院分别认定如下：

1．对支付和代付16，284，271元的认定。该部分共有六项组成，分别为：①劳务费6，124，579元；②机械费5，736，137元；③管理人员工资651，749元；④代付民工工资3，408，015元；⑤现金借支214，214元；⑥立案后支付民工工资149，577元。二审庭审中四川***建筑公司诉讼代理人对其中①至⑤项共计16，134，694元予以认可，本院予以确认。双方对立案后支付的民工工资149，577元存在争议，西藏中江公路工程公司主张在本案一审立案后，迫于信访压力代四川***建筑公司支付民工工资149，577元，认为应作为已付工程款部分，四川***建筑公司则持反对意见。对此，本院认为，西藏中江公路工程公司提交的证据虽可证明相关款项支付事实确实存在，此前该公司也有代为支付民工工资的先例，且该代付行为系在对方出具委托书的前提下进行的，有鉴于此次代付行为发生于四川***建筑公司退场后双方发生争议之时，无证据证明四川***建筑公司怠于履行给付义务或是相关行政主管部门要求代付，西藏中江公路工程公司代付工人工资的行为不能及于四川***建筑公司，而相关代付支付凭证中所涉人员是否为案涉工程劳务人员、四川***建筑公司是否存在欠付工资等事实均无法证实，西藏中江公路工程公司所提交的该部分证据不足以证明其诉讼请求，本院不予支持。由上，本院认定西藏中江公路工程公司已向四川***建筑公司支付工程款16，134，694元，原审对此认定错误，本院予以纠正。

2．对代付保险费23，100元的认定。本院认为，双方虽约定由西藏中江公路工程公司为参与项目的所有人员统一购买团体意外保险，并约定四川***建筑公司按合同金额及购买费率承担相对应的保险费用，但从提交的保单内容来看，无法确认四川***建筑公司应承担保费比例及金额，且双方合同并未全部履行，按双方结算价来计算应扣减的保费缺少依据，对西藏中江公路工程公司主张的该项费用不予支持。

3．对罚款及借支生活费5，560.10元的认定。西藏中江公路工程作为工程的非法分包人，不具有行政执法部门的职能，无权对承包方进行罚款，《处罚单》中的罚款属于滥用优势地位进行的非法罚款；同时，购买冲锋衣、资料员生活费不构成工程款的组成部分，且缺少法律及合同依据，故对罚款及借支生活费5，560.10元应从工程款中扣除的主张本院不予支持。

4．对材料款7，450，500.47元的认定。四川***建筑公司主张进度结算价已经将材料款予以了扣除，认为不应从工程价款中再重复扣减。经查，双方协议中对西藏中江公路工程公司所供应材料内容作出了明确约定，在其后的进度结算中对应扣材料款金额进行了确认，本院在认定案涉工程价款过程中，所计算的总价全部为双方确认的工程量价款，并未将双方确认的材料款予以核减，故对四川***建筑公司该主张不予支持，本院认定西藏中江公路工程公司主张的7，450，500.47元材料款应从工程价款中予以扣减，原审对此认定错误，本院予以纠正。

5．对爆破款2，227，793元的认定。西藏中江公路工程公司主张爆破所产生的土石方开挖方量在双方结算价中已经进行了计算，四川***建筑公司则持相反意见。从本案事实来看，因案涉工程在施工过程中存在爆破工程，而四川***建筑公司不具备相应资质，遂委托铜陵市泰山爆破有限公司实施石方爆破。《施工协作协议书》签订主体除西藏中江公路工程公司、四川***建筑公司及铜陵市泰山爆破有限公司外，还包括其他两家公司；约定的内容既有四川***建筑公司承建项目的爆破作业，也有另两家公司的爆破作业。同时，《施工协作协议书》中还约定有“对工区桩号内的工程量丙方自愿放弃该部分工程量”的内容，故无法通过约定本身来作出爆破费应由四川***建筑公司的认定。本院认定四川***建筑公司已完成工程价款的依据为西藏中江公路工程公司与四川***建筑公司之间的进度结算价，并未包含施工中西藏中江公路工程公司、四川***建筑公司、铜陵市泰山爆破有限公司三次的结算价，而爆破部分土石方开挖量是否包含在进度结算中无法通过证据加以区分和判断；同时，合同的履行应当在约定的特定当事人之间进行，即爆破费用由四川***建筑公司向爆破公司支付才合理有序，而西藏中江公路工程公司未举证证明其在向爆破公司支付相关费用之时取得四川***建筑公司的同意或授权，应承担举证不能的法律后果。本院对西藏中江公路工程公司主张爆破款应从工程款扣除的诉请不予支持。

综合以上所述，本院认定西藏中江公路工程公司已向四川***建筑公司支付工程款16，134，694元；案涉材料款7，450，500.47元应从工程价款中予以扣除。

（四）超付的工程款是否应当返还的问题。如上认定，案涉工程价款金额为19，737，491元，西藏中江公路工程公司已付16，134，694元，扣除材料款7，450，500.47元，案涉工程价款超付金额应为3，847，703.47元，四川***建筑公司应当予以返还；西藏中江公路工程公司多主张的部分，本院不予支持；原审对此认定错误，本院予以纠正。同时，在案涉工程施工过程中，田力始终以项目负责人身份出现，四川***建筑公司虽主张案涉工程系田力借用其资质组织施工，但未提交相关证据证明；且无证据显示西藏中江公路工程公司明知或者在合同履行中应当知道承包人存在借用资质，故四川***建筑公司以此拒绝返还超付工程款理由不充分，其与田力之间的关系可另行解决。

（五）违约金及资金占有利息的认定问题。违约责任是基于当事人违反有效合同导致的法律责任，以合同有效为前提，合同无效，违约金条款亦为无效，西藏中江公路工程公司主张对方应当支付工程逾期完工的违约金于法无据，本院不予支持。同时，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案建设工程施工合同因违法分包归于无效，而双方对于签订无效合同并由此导致工程价款结算争议发生均有过错；且在四川***建筑公司从案涉工程退场后，双方对工程量（其中包括损失赔偿）的结算一直存在争议，现在确定的工程价款也是本院依据双方工程进度结算价酌情处理的结果，因此，西藏中江公路工程公司请求对方支付资金占用利息的主张，本院不予支持。

综上所述，西藏中江公路工程的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区那曲市中级人民法院（2020）藏06民初31号民事判决；

二、改判四川***建筑工程有限公司于判决生效后三十日内返还西藏中江公路工程有限责任公司工程款3，847，703.47元；

三、驳回上诉人西藏中江公路工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费64，337.21元（西藏中江公路工程有限责任公司预交66，635.96元），由西藏中江公路工程有限责任公司负担26，755.58元，由四川***建筑工程有限公司负担37，581.63元；二审案件受理费64，337.21元（西藏中江公路工程有限责任公司预交64，356.20元），由西藏中江公路工程有限责任公司负担26，755.58元，由四川***建筑工程有限公司负担37，581.63元。

本判决为终审判决。

审判长　次　旺　　仁　增

审判员　    索朗次仁

审判员　    普布旦增

二〇二二年一月五日

书记员　   　　 邱月