某某、浙江省浙商资产管理有限公司、宁波中烁建设有限公司等适用特殊程序案件案由二审民事判决书

法定代表人：阮志远，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商公司）、原审被告宁波中烁建设有限公司（以下简称中烁公司）、原审被告宁波远润电气有限公司（以下简称远润公司）第三人撤销之诉一案，不服浙江省余姚市人民法院（2017）浙0281民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审法院（2017）浙0281民撤1号民事判决，改判维持一审法院（2017）浙0281民初2756号民事判决。事实和理由：一审法院（2017）浙0281民撤1号民事判决仅仅以浙江中瑞工程管理有限公司（以下简称中瑞公司）出具的司法鉴定报告作为涉案工程的实际工作量的依据错误，该报告没有完全反映***的实际工作量，存在的问题有：1.大面积填塘渣企业管理费不能按专业土石方工程三类计取，***是整个工程承包，应按整体工程与民用建筑三类计取，二者费用相差72000元；2.涉案工程所用的泥土是从外面购买的，应计泥土运距及泥土单价，该部分价款共计2041564元未计入；3.水泥搅拌桩空搅部分未计入，二者相差58521元；4.整个工程湿土排水费用未计入，二者相差328307元；5.围墙未计入，二者相差371508元；6.1＃厂房4层钢筋未计入，二者相差105162元；7.1＃厂房4层模板未计入，二者相差86318元；8.1＃厂房4层脚手架未计入，二者相差76391元，以上总计少算了3139591元。故一审判决认定事实和适用法律错误，请求支持其上诉请求。

浙商公司辩称：一审法院（2017）浙0281民撤1号民事判决认定事实及适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

浙商公司向一审法院起诉请求：撤销一审法院作出的（2017）浙0281民初2756号判决第一、二、三项。

一审法院认定事实：2015年4月29日，浙江省慈溪市人民法院（以下简称慈溪法院）对中国建设银行股份有限公司宁波杭州湾新区支行（以下简称建行杭州湾支行）诉中烁公司、远润公司、宁波华滨钢结构有限公司（以下简称华滨公司）、慈溪中诚房地产开发有限公司、浙江婴源嘉儿童用品制造有限公司（以下简称婴源嘉公司）、阮爱根、周丽儿金融借款合同纠纷一案，作出（2015）甬慈商初字第325号民事判决，载明：2014年7月28日，建行杭州湾支行与远润公司签订编号为2014-10-02号最高额抵押合同一份，约定：远润公司提供其所有的位于余姚经济开发区滨海新城的土地使用权（土地证号为余国用2011第097**）作为抵押物，所担保的主债权为自2014年7月28日起至2015年8月29日期间、在人民币3430万元的最高额内、建行杭州湾支行依据与中烁公司签订的贷款合同等而享有的对中烁公司的债权；抵押担保的范围为主债权本金，利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向建行杭州湾支行支付的其他款项、建行杭州湾支行实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在最高余额内。双方并办理了抵押登记手续，建行杭州湾支行取得了余姚市他项（2014）第0774号他项权证。……后作出判决如下：一、中烁公司于本判决生效之日起七日内返还建行杭州湾支行借款600万元，支付自2014年9月21日始至2015年1月10日止、以600万元为基数、按年利率7.5%计算的利息为140000元，自2015年1月11日始至实际清偿日止、以600万元为基数、按年利率11.25%计算的逾期利息；二、中烁公司于本判决生效之日起七日内返还建行杭州湾支行借款187万元，支付自2014年9月21日始至2015年1月10日止、以187万元为基数，按年利率7.5%计算的利息43633.33元，自2015年1月11日始至实际清偿日止、以187万元为基数、按年利率11.25%计算逾期利息；三、中烁公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还建行杭州湾支行借款200万元，支付自2014年9月21日始至2015年1月10日止、以200万元为基数、按年利率7.5%计算的利息46666.67元，自2015年1月11日始至实际清偿日止、以200万元为基数、按年利率11.25%计算逾期利息；四、中烁公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还建行杭州湾支行借款250万元，支付自2014年9月24日始至2015年1月10日、以250万元为基数、按年利率7.5%计算的利息56770.83元，自2015年1月11日始至实际清偿日止、以250万元为基数、按年利率11.25%计算逾期利息；五、中烁公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还建行杭州湾支行借款272万元，支付自2014年9月21日始至2015年1月10日止、以297万元为基数、按年利率7.5%计算的利息69300元，自2015年1月11日始至2015年4月9日止、以297万元为基数、按年利率11.25%计算的逾期利息82603.12元，自2015年4月10日始至实际清偿日止、以272万元为基数、按年利率11.25%计算的逾期利息；六、中烁公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还建行杭州湾支行借款490万元，支付自2014年9月21日始至2015年1月10日止、以490万元为基数、按年利率7.5%计算的利息114333.33元，自2015年1月11日始至实际清偿日止、以490万元为基数、按年利率11.25%计算的逾期利息；七、中烁公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还建行杭州湾支行借款300万元，支付自2014年9月21日始至2015年1月10日止、以300万元为基数、按年利率7.5%计算的利息为70000元，自2015年1月11日始至实际清偿日止、以300万元为基数、按年利率11.25%计算逾期利息；八、中烁公司于本判决生效之日起七日内支付建行杭州湾支行实现债权费用72000元；九、若中烁公司不能支付上述判决确定的款项，建行杭州湾支行就远润公司提供的位于余姚经济开发区滨海新城、余姚市他项（2014）第0774号他项权下的抵押物在3430万元范围内优先受偿等。

2015年4月21日，慈溪法院就（2015）甬慈商初字第326号中国建设银行股份有限公司慈溪支行（以下简称建行慈溪支行）诉中烁公司、宁波埃尔斯通电气有限公司、华滨公司、婴源嘉公司、阮爱根、周丽儿金融借款合同纠纷一案作出民事判决：一、中烁公司于本判决生效之日起七日内返还建行慈溪支行借款700万元，支付2014年9月21日至2014年11月12日的利息74200元，并支付自2014年11月13日至实际清偿日止、以700万元为基数，按年利率10.8%计算逾期利息；二、中烁公司于本判决生效之日起七日内返还建行慈溪支行借款300万元，支付自2014年9月21日至2014年11月12日的利息31800元，并支付自2014年11月13日至实际清偿日止、以300万元为基数、按年利率10.8%计算逾期利息；三、中烁公司于本判决生效之日起七日内支付建行慈溪支行实现债权费用38000元等内容。

2015年3月18日，浙商公司与中国建设银行股份有限公司宁波市分行签订《资产转让合同》一份，载明：将在中烁公司处的基准日债权本金33240000元、基准日债权利息663222.68元转让给浙商公司。2015年4月30日，浙商公司在浙江法制报上将涉案的债权转让进行公告。

2015年12月29日，经慈溪法院委托，宁波海德房地产土地评估咨询有限公司对“远润公司位于余姚经济开发区滨海新城的土地及地上建筑物的市场价值”进行评估，土地评估市场价为13210000元，快速变现价值为10568000元，建筑物评估市场价为8855000元，快速变现价值为7084000元。后对“余姚市经济开发区滨海新城工业地块及地上未完工的建筑物”进行拍卖，第一次拍卖的价格17600000元，于2016年6月2日结束，本场拍卖已流拍；第二场拍卖当前价14080000元，于2016年6月30日结束，结果为流拍；第三次拍卖当前价为11264000元，于2016年7月28日结束，结果也为流拍。

***诉远润公司、中烁公司建设工程合同纠纷一案，***起诉之后一审法院于2017年4月7日立案受理，于2017年5月22日作出（2017）浙0281民初2765号民事判决，该判决载明如下：***提出的诉讼请求如下：一、远润公司即时支付建筑工程款9621935元，并支付自起诉之日起按月利率1%至实际履行日的利息损失；二、***对远润公司厂房享有建设工程优先受偿权。事实和理由：2013年8月11日，远润公司与中烁公司签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称1#、2#、3#厂房门卫及配电房、工程地点余姚市小曹娥工业区，工程内容1#、2#、3#厂房、土建水电施工，承包范围1#、2#、3#厂房门卫及配电房、土建水电施工，开工日期2013年8月15日，竣工日期2015年8月15日，金额23800000元等。为此，2013年8月13日，中烁公司与***签订内部承包合同一份，约定：工程名称1#、2#、3#厂房门卫及配电房、工程地点余姚小曹娥工业区，工程内容1#、2#、3#厂房、土建水电施工，开工时间2013年8月15日（具体按施工开工令为准），工程合同造价金额23800000元等。2017年1月5日，***与远润公司、中烁公司签订结算书一份，确认因远润公司资金短缺，由中烁公司承建并由***实际施工的余姚市小曹娥工业区远润公司1#、2#、3#厂房门卫及配电房工程已停止施工，现经三方对账确认在建工程量为（桩基工程2000000元、土建工程10000000元、钢结构11390000元）共合计23390000元，远润公司已经支付工程款13700000元，尚余9690000元工程款未付，应在结算书签订之日起3个月内向***支付剩余工程款，在远润公司未付清上述工程款之前，中烁公司享有涉案在建工程的建设工程优先受偿等。但至今远润公司未支付剩余工程款，中烁公司也未主张建设工程优先受偿权。***在该案中提交了建设工程施工合同、内部承包合同、结算书、变更登记情况复印件各1份的证据。该案查明的事实与***诉称的事实一致，另查明慈溪市东润建设有限公司于2014年5月16日名称变更为中烁公司。在该案中一审法院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包建设工程的额行为无效。本案中，中烁公司承包余姚市小曹娥工业区远润公司1#、2#、3#厂房门卫及配电房工程项目施工后，将工程转包给***，违反了法律强制性规定，因此中烁公司的转包行为无效，但实际施工人可请求参照约定支付工程价款。现***请求远润公司支付工程款9621935元符合法律规定，该院予以支持，诉请按月利率1%支付自起诉之日起的利息损失，无合同约定和法律规定，应按银行同期贷款基准利率计算自起诉之日起的利息损失。2017年1月5日，三方结算确认，因远润公司资金短缺该工程停止施工，现***主张涉案工程款的优先受偿权，未超过六个月的期限，故该项诉讼请求，该院予以支持。该院遂作出判决：一、远润公司于本判决发生法律效力后十日内支付***工程款9621935元；二、远润公司在本判决发生法律效力后十日内支付***以工程款9621935元为基础按银行同期贷款基准利率计算的从2017年4月7日起至判决确定的履行日止的利息；三、***就工程款9621935元在***为远润工程承建的位于余姚市小曹娥工业区远润公司1#、2#、3#厂房门卫及配电房的工程折价或者拍卖价款中优先受偿；四、驳回***的其他诉讼请求。

另查明，涉案工程经中瑞公司出具司法鉴定报告，工程造价为15822461元。***先行垫付鉴定费188600元。

一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”本案中，在2015年4月建行杭州湾支行诉中烁公司等的金融借款合同纠纷一案由慈溪法院作出判决“若中烁公司不能支付上述判决确定的款项，建行杭州湾支行就远润公司提供的位于余姚经济开发区滨海新城、余姚市他项（2014）第0774号他项权下的抵押物在3430万元范围内优先受偿”，而***诉远润公司、中烁公司的建设工程合同纠纷中，一审法院作出判决“***就工程款9621935元在***为远润工程承建的位于余姚市小曹娥工业区远润公司1#、2#、3#厂房门卫及配电房的工程折价或者拍卖价款中优先受偿”，从法律规定而言建设工程款优先受偿于银行抵押债权，但实际上根据司法评估工程造价为15822461元，且***已经收取工程款1370万元，剩余工程款应为2122461元，而非一审法院作出的（2017）浙0281民初2765号民事判决中的9621935元，***也无权以“剩余工程款9621935元”主张建设工程款的优先受偿权，***、远润公司、中烁公司三方的行为损害了浙商公司作为抵押权人的利益，故对浙商公司要求撤销该院作出的（2017）浙0281民初2765号民事判决书第一、二、三项诉讼请求部分合法合理，该院予以支持。但就尚欠工程款2122461元，该笔款项的支付以及优先受偿权应予以支持。远润公司、中烁公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的权利，不影响该院依法审理和判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条之规定，一审法院判决如下：

一、变更该院（2017）浙0281民初2765号民事判决第一项为：远润公司于本判决发生法律效力后十日内支付***工程款2122461元；

二、变更该院（2017）浙0281民初2765号民事判决第二项为：远润公司于本判决发生法律效力后十日内支付***以工程款2122461元为基数按银行同期贷款基准利率计算的从2017年4月7日起至判决确定履行日止的利息；

三、变更该院（2017）浙0281民初2765号民事判决第三项为：***就工程款2122461元在***为远润公司承建的位于余姚市小曹鹅工业区远润公司1#、2#、3#厂房门卫及配电房的工程折价或者拍卖价款中优先受偿；

四、驳回浙商公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

（2017）浙0281民初2765号案件受理费79154元，由***承担61694元，由远润公司承担17460元。本案案件受理费79154元，保全费5000元，合计84154元，由浙商公司负担17460元，***、中烁公司、远润公司负担66694元。鉴定费188600元，由浙商公司负担41602元，由***、中烁公司、远润公司负担146998元。

本院二审期间，***提交了照片、图纸及计算清单，拟证明中瑞公司出具的司法鉴定报告确定的工程造价未将围墙及1＃厂房4层钢筋、模板、脚手架等费用计入。浙江商银行对上述证据的真实性、合法性及关联性均有异议，并认为鉴定机构在鉴定过程中对***实际施工部分的现状工程进行了勘验，***也进行了确认，***未提供足够的证据支持其主张的该部分费用，也未能提供足够的反证推翻鉴定意见。本院认为，浙商银行的异议成立，对***提供的该部分证据不予认定。

经审理，本院二审对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，浙商银行作为受让人依法享有涉案抵押权，其对一审法院审理的（2017）浙0281民初2765号***诉远润公司、中烁公司建设工程合同纠纷一案的诉讼标的虽无独立的请求权，但该案的处理结果同其有法律上的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，其有权提起第三人撤销之诉。本案二审的争议焦点是：***实际施工部分的工程款应为多少？根据一审法院委托鉴定机构中瑞公司出具的司法鉴定报告，***实际施工部分的工程造价为15822461元，***对该鉴定意见虽有异议，但其未提供充分的证据支持其主张的上述费用，也未能提供反证推翻鉴定意见，故对该鉴定报告确定的工程造价应予采信。一审法院据此对一审法院作出的（2017）浙0281民初2765号民事判决第一、二、三项予以相应变更符合法律规定。上诉人***的上诉请求，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持浙江省余姚市人民法院（2017）浙0281民撤1号民事判决。

二审案件受理费79154元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张良宏

审 判 员　谢　颖

审 判 员　袁玮玮

二〇一九年十一月十一日

代书记员　印孟娜