甘肃蓝野建设监理有限公司与新疆千鑫矿业有限公司建设工程监理合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 裁 定 书

（2020）新40民申10号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：甘肃蓝野建设监理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区天水南路168号。

法定代表人：窦旭东，总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆**矿业有限公司，住所地新疆阿勒泰地区富蕴县赛尔江西路2号。

法定代表人：吴涛，总经理。

再审申请人甘肃蓝野建设监理有限公司(以下简称蓝野公司)因与被申请人新疆**矿业有限公司（以下简称**矿业）建设工程监理合同纠纷一案，对阿勒泰地区中级人民法院（2019）新43民终121号民事判决提出申诉。本院依法组成合议庭进行审查，现审查终结。

再审申请人蓝野公司申请再审称：撤销新疆维吾尔自治区阿勒泰地区中级人民法院(2019)新43民终121号民事判决，依法予以提审。

具体事实、理由如下：

一、原判决认定：“在庭审中，双方无证据证实监理服务的期限届满日期；在此期间，监理公司未能提供此期间履行施工阶段监理工作的专项监理资料”，实属认定的基本事实缺乏证据证明。(一)申请人提交的建设工程委托监理合同补充协议第六条明确约定“若本补充协议暂定的服务期届满后，委托人仍需监理人提供监理服务，自2012年7月1日起，再延期的监理人报酬费用确定为每月27万元，并应在每月5日前逐月支付”。且原审判决也认定“补充协议签订后，被告按约定付至2012年9月份，2012年8月份挂账未付0.45万元”。故不存在双方约定监理服务的期限届满日期，更不存在“双方无证据证实监理服务的期限届满日期”之说。(二)申请人在原一审中提交的《关于监理撤离现场的函》等六份证据，足以证明申请人已于2013年8月5日因被申请人未按补充协议约定“在每月5日前逐月支付”申请人监理报酬费用而撤离现场。一审判决对申请人提供的证据《关于监理撤离施工现场的函》等六份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。二审判决也明确确认原一审判决认定的事实，显然，申请人己提供了相关证据证明申请人监理工作的截止日期的事实，但原一审判决却错误地认为“监理公司在此期间应认真履行施工阶段的监理工作，完成工程档案的整理，编制移交，形成竣工决算审核资料”，以申请人“对其诉讼请求未能提供充分证据予以证明，无事实和法律依据，故对蓝野公司要求支付监理费123.15万元、保修期监理费18.4万元及违约金的诉讼请求，不予支持”，而原判决未予认真审查，却变相地认定“在此期间，监理公司未能提供此期间履行施工阶段监理工作的专项监理资料”。显然，原判决偏袒被申请人一方，人为加重申请人的举证责任，显失公正。(三)依据申请人与被申请人签订的建设工程委托监理合同补充协议第七条的约定：“监理合同范围内的工程竣工验收合格后一周内，委托人应当支付清原合同及本补充协议约定的监理人报酬(原合同约定工程质量保修期的监理费除外)，若委托人不按约支付，监理人不提交监理资料。委托人支付完上述费用后，监理人提交监理资料。监理人无正当理由不提交监理资料的，委托人有权拒付原合同5％的保修期监理费用，并视为监理人违约。”根据我国《合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”由此可知，在被申请人“**公司”未支付相应的监理报酬的情况下，申请人作为监理方依约定有权不提交相关的监理资料。二、申请人在再审期限内收集到新的证据，足以推翻原判决。鉴于原判决错误且显失公正，申请人通过多方查找，在再审期限内收集到申请人在撤离施工现场之前，履行施工阶段监理工作的相关监理资料。包括新疆**矿业可可塔勒铅锌矿工程例会纪要五份(见证据1-20页)、2012年10月-2013年7月的工程监理月报七份(见证据第21-98页)、2012年12月1日-2013年5月28日监理工作联系单四份(见证据第99-102页)、2012年10月12日-2013年7月12日监理工程师通知(见证据第103-109页)，以及上述文件发放并经被申请人相关人员签收的记录表(见证据第110-116页)。证明申请人于2012年10月-2013年7月仍在可可塔勒铅锌矿2500t／d采选项目及与之相关的所有建设项目的施工阶段进行监理工作，监理范围包括可可塔勒铅锌矿主副井工程、选厂工程等，并非被申请人所狡辩“2012年10月起原告主要工作为寻找尾矿漏水及修复，不属于监理合同的范围，原告无权要求答辩人支付123.15万元”之辞。进而充分证明被申请人仅提供对其有利而隐匿有利申请人证据材料的事实。上述证据皆充分证明申请人积极认真履行监理工作，且监理工作范围并非“为寻找尾矿漏水及修复”，依法应当获取补充协议约定的相应监理报酬，申请人的诉讼请求依法应予以支持。三、原判决遗漏申请人要求被申请人返还预留保修金以及偿付违约金等的诉讼请求。申请人与被申请人签订的建设工程委托监理合同补充协议约定，若本补充协议暂定的监理服务期限届满后，委托人仍需监理人提供监理服务的，自2012年7月1日起，再延期的监理人报酬费用为每月122，700元，并应在每月5日前逐月支付，并约定预留总价款368万元5％的保修期监理费184，000元。按照建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》的相关规定，没有约定或约定不明的，发包人应当自从工程通过竣工验收之日起2年内将质量保修金返还给承包人。该工程2011年11月22日，已经验收合格。至2013年11月22日之前，被申请人依法应将预留的保修期监理费184，000元返还给申请人。如上所述，申请人自2012年10月起至2013年7月底，一直在积极认真地依合同约定履行监理工作。而被申请人却未按“每月5日前逐月支付”约定支付相应的监理报酬，致使监理单位无法继续进行监理工作，从而撤离施工现场。被申请人存在根本违约，依法应当承担向申请人支付逾期付款违约金的责任。此外，原一审判决认定“补充协议签订后，被告按约定付至2012年9月份，2012年8月份挂账未付0.45万元”。但原一审判决及原判决均未对该“挂账未付0.45万元”予以审查，简单粗糙认定“故对蓝野公司要求支付监理费123.15万元、保修期监理费18.4万元及违约金的诉讼请求，不予支持”，事实上“监理费123.15万元”包含该“挂账未付0.45万元”综上所述，原判决认定的基本事实缺乏证据证明、且有新的证据足以推翻原判决及原审判决遗漏诉讼请求，故申请人特根据我国《民事诉讼法》第二百条第(一)、(二)、(十一)项的规定向贵院提起再审申请。

本院审查认为，富蕴县人民法院对本案作出的（2017）新4322民初976号民事判决，未显示按照民事诉讼法第六十八条规定，对证据由当事人互相质证，特别是对有争议的证据，不但未显示欲证明的事实，更未显示法院不予认可、予以确认的理由，属于审判程序错误，由此，造成本案基本事实不清，证据不足。二审法院对一审存在审判程序错误，基本事实不清的判决不予以纠正，明显错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项，第二百零四条规定，裁定如下：

指令阿勒泰地区中级人民法院再审本案。

审判长　张 全 兴

审判员　阿 丽 拉

审判员　阿依努尔

二〇二〇年三月十一日

书记员　徐 国 涛