甘肃蓝野建设监理有限公司与新疆千鑫矿业有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）新43民终231号

上诉人甘肃蓝野建设监理有限公司（以下简称蓝野公司）因与被上诉人新疆千鑫矿业有限公司（以下简称千鑫公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服富蕴县人民法院（2017）新4322民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蓝野公司的委托诉讼代理人叶期中，被上诉人千鑫公司的委托诉讼代理人华光旭、朱坤超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

蓝野公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回千鑫公司一审诉讼请求；一、二审案件受理费由千鑫公司承担。事实和理由：一、一审认定蓝野公司未尽到合同约定的监理义务，应当承担相应的赔偿责任，错误且显失公平。1.蓝野公司一审庭前未见过鉴定报告，诉讼期间才收到该报告；2.鉴定报告没有鉴定机构及鉴定人资质和资格说明，不具备合法性；3.鉴定结论缺乏客观性。施工单位、监理单位按设计施工，监理单位不存在责任。且由建设方提供的锚固沟高程为1263.311m，仍要求对1270m高程以下采用粘土回填。更为重要的是，该鉴定报告有意回避设计单位于2011年3月31日所作第1号设计变更通知单所涉变更内容，而施工单位恰恰是按该设计变更通知单进行施工；4.鉴定报告称：当年10月13日发现袋装土保护层出现滑坡现象，而2012年8月10日设计变更通知单显示：要求现场反馈情况，1#尾矿库上游直面袋装土保护层实施至1292m高程时，1284.5-1288m高程区间袋装土出现了一定位移现象；5.鉴定报告表述检测时间为2013年5月-7月，落款日期却是2013年1月2日；6.鉴定报告标明委托单位是中国瑞林工程技术有限公司等四家，并没有千鑫公司，但鉴定机构却仅送达给蓝野公司，明显存在鉴定机构与千鑫公司串通之嫌。当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。鉴定报告不应当作为认定事实的根据。千鑫公司提交的回复函及附件等八份证据（含设计单位于2011年3月31日所作的第1号设计变更通知单）均系设计及变更、签证及工程质量验收合格等证据，蓝野公司在（2016）新4322民初596号案件庭审中予以认可，足以证明施工单位按设计及变更施工，蓝野公司尽到了监理义务。二、一审认定施工单位整改1#尾矿库工程渗漏问题工程款1,731,750元。1.千鑫公司提供的资金申请报告、收据、转账凭证等系单方提供，未得到蓝野公司及施工单位认可，该事实无从认证。仅说明千鑫公司支付施工单位工程款，并不当然确认系整改工程款，且施工单位就千鑫公司欠付工程款起诉至阿勒泰地区中级人民法院尚未审结；2.工程款定额应由有资质的鉴定机构审核确定，不能由法院认定；3.一审认定蓝野公司承担20%的赔偿责任不合理。《建设工程委托监理合同》专用条款第二十六条约定：监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失【累计赔偿额不超过监理报酬总数（扣税）】：赔偿金=直接经济损失*1.23%（扣除税金）。即使确认施工单位整改工程款1,731,750元，也应按此约定确定赔偿金。

千鑫公司辩称，根据2012年11月14日1号尾矿库工程渗漏质量专题会议纪要，1号尾矿库工程2011年10月16日通过验收，2011年11月22日交工验收，2012年9月23日试放矿。2012年10月10日保护层出现滑落导致黄土保护层出现沟槽，尾矿库质量问题明显显现。蓝野公司认为鉴定报告存在程序问题，是其与鉴定机构之间关系，如鉴定机构违反合同可以另案起诉，不能因此否定质量问题的事实存在。1号尾矿库施工中，监理公司在施工中要对图纸审核、用料把关，隐蔽工程须经监理同意才能进行，蓝野公司未履行监理责任导致出现质量问题，应当对造成损失承担相应的赔偿责任。2012年12月6日专题会议纪要明确暂定包干价970,000元，其他材料费用另计。从2012年12月开始立项进行维修到2013年7月底开了数次专题会研究此问题，这期间发生的费用不止970,000元，一审认定损失数额正确。

千鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.蓝野公司向千鑫公司赔偿损失950,000元；2.支付鉴定费83,000元；3.诉讼费由蓝野公司承担。

一审法院认定事实：2008年3月30日，千鑫公司、蓝野公司签订《建设工程委托监理合同》，约定由蓝野公司对千鑫公司可可塔勒铅锌矿5000吨/日采选工程及生活办公区建安工程实行监理，监理人报酬为3,680,000元（3亿元×1.23%）。合同期限自2008年4月1日开始实施，至2010年9月30日完成。合同第二部分第二十六条约定：“监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额不应超过监理报酬总额。”2011年2月28日双方签订《补充协议》，一致同意延长监理服务期限暂定为自2011年1月1日-2012年6月30日。2011年11月22日案涉工程交工验收，2012年9月24日正式放矿，2012年10月左右，1#尾矿库放矿期间出现渗透问题。另查，中国瑞林工程技术有限公司、八冶建设集团有限公司、蓝野公司、阿勒泰建筑规划设计有限责任公司共同委托新疆建设工程质量安全检测中心对1#尾矿库坝渗漏水原因进行检测、鉴定，该中心作出（2013）新建质鉴字第092号鉴定结论为：由于施工单位在施工坝脚回填土及袋装土保护层时采用粉土代替粘土，回填土超深后也未采取相应的措施，这是导致袋装防护层及土工膜（布）滑落的主要原因，另外防水层施工时存在缺陷，应负主要责任；监理人员作为旁站，应对施工过程及施工质量进行全程跟踪及监督，本工程出现上述事故，监理单位未能尽责，也应负有责任；设计单位知道当地无粘土，未及时对设计进行修改或对具体施工提出相应处理意见，对此也应负一定责任。2012年12月7日至2014年6月11日，因整改1#尾矿库工程出现的渗透问题，千鑫公司支付施工单位八冶建设集团第一建设有限公司工程款1,731,750元。因对尾矿库坝体渗漏水原因进行检测、鉴定，产生鉴定费250,000元。一审法院认为，千鑫公司与蓝野公司签订《建设工程委托监理合同》及《补充协议》不违反法律法规的强制性，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行义务。争议焦点之一：蓝野公司在履行监理义务时是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。庭审中，千鑫公司提供的九份1#尾矿库工程渗漏质量问题的会议纪要、（2013）新建质鉴字第092号鉴定报告，能够证明案涉工程的尾矿库坝体出现渗漏水，蓝野公司作为监理单位，未尽到合同约定的监理义务，应当承担相应的赔偿责任。蓝野公司对鉴定报告不认可，该鉴定报告是千鑫公司、蓝野公司、施工单位等在2012年12月6日参加关于《尾矿库渗漏水原因查找结果报告》及《尾矿库渗漏水质量问题处理专项方案》评审论证专题会议时达成一致意见的前提下，委托新疆建设工程质量安全监测中心作出，该鉴定报告也已送达蓝野公司，故对蓝野公司的辩解不采信。争议焦点之二：蓝野公司应当承担赔偿责任的数额。千鑫公司要求蓝野公司支付赔偿款950,000元，根据千鑫公司提供的资金申请报告、收据、电子转账凭证、中国农业银行转账支票存根，结合会议纪要、专项治理方案，能够确认施工单位整改1#尾矿库渗漏问题产生工程款1,731,750元，千鑫公司支付的其他工程款不能证明系整改1#尾矿库渗漏问题而产生。依据鉴定结论，蓝野公司承担20%的赔偿责任较合理。蓝野公司应向千鑫公司赔偿损失346,350元。千鑫公司要求蓝野公司承担25,000元鉴定费的三分之一即83,000元，因施工单位对1#尾矿库工程渗漏问题负主要责任，蓝野公司及设计单位存在一定责任，故蓝野公司承担50,000元（250,000元×20%）的鉴定费损失较合适。蓝野公司应当向千鑫公司赔偿损失共计396,350元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告甘肃蓝野建设监理有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告新疆千鑫矿业有限公司赔偿损失396,350元；二、驳回原告新疆千鑫矿业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14,097元（原告已预交5,732元），由原告新疆千鑫矿业有限公司负担8,599.17元，由被告甘肃蓝野建设监理有限公司负担5,497.83元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，予以确认。另查明：2008年3月30日《建设工程委托监理合同》专用条款第二十六条约定：监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失[累计赔偿额不超过监理报酬总数（扣税）]：赔偿金=直接经济损失×1.23%（扣除税金）。2012年9月26日千鑫公司发现1#尾矿库有集中涌水渗漏现象。2012年11月12日-14日，设计、工勘、监理、施工单位对渗漏问题进行现场踏勘和开会讨论分析，并形成2012年11月14日《可克塔勒铅锌矿1#尾矿库工程渗漏质量问题专题会议纪要》。2012年12月6日形成《尾矿库渗漏水原因查找结果报告》及《尾矿库渗漏水质量问题处理专项方案》评审论证专题会议纪要。简要内容：施工方于2012年11月17日-11月24日进场。设计、工勘、监理、施工四方同意委托专业法定机构对渗漏水原因进行分析认证。2013年5月8日《关于尾矿库渗漏问题的专题会议纪要》简要内容：设计、工勘、监理、施工四方均同意委托新疆建设工程质量安全检测中心对1#尾矿库渗漏成因进行鉴定。2013年5月28日形成《1#尾矿库渗漏水治理后续工程进度安排专题会议纪要》，简要内容：目前新疆建设工程质量安全检测中心已对1274.0m以上防渗系统进行了取样，相关方现场共同见证。2013年7月29日形成《1#尾矿库渗漏水治理结果专题会议纪要》简要内容：经过施工方对1#尾矿库渗漏水治理施工任务，根据灌水试验及坝后观测，未发现渗漏水现象，同意投入使用。2013年5月6日，四方共同委托新疆建设工程质量安全检测中心进行检测鉴定，蓝野公司作为委托方在委托合同中签字盖章。 本案争议焦点：蓝野公司是否存在过错，应否承担赔偿责任;承担赔偿责任的数额。

本院认为，1.蓝野公司是否存在过错，应否承担赔偿责任。千鑫公司提供的多份《会议纪要》可以证实1#尾矿库工程在交工验收后不久即出现渗漏水的质量问题，随后业主、设计、工勘、监理、施工单位对渗漏问题进行现场踏勘和开会讨论分析，并协商由施工单位进行整改施工，同时委托新疆建设工程质量安全检测中心对1#尾矿库渗漏水问题进行检测鉴定。蓝野公司作为委托人与新疆建设工程质量安全检测中心签订《工程质量检测合同书》，并签字盖章，检测中心作出的《鉴定报告》已向蓝野公司送达，鉴定结论可以作为认定1#尾矿库存在质量问题及成因的依据。根据鉴定结论，蓝野公司作为监理单位，应对施工过程及施工质量进行全程跟踪及监督，其未能尽责，对1#尾矿库出现渗漏水的质量问题，应当负有相应的责任，应当承担赔偿责任。蓝野公司上诉认为《鉴定报告》不具有合法性、缺乏客观性的意见不予采纳；2.关于施工方整改施工的款项总额。千鑫公司提供整改清单中，2012年12月7日至2014年6月11日期间的15笔款项计1,731,750元，每笔款项均附有施工方的资金申请报告及收款收据，加盖施工方印章，申请报告中标明款项用途为1#尾矿库整改工作，且与会议纪要中施工方进场整改的时间相吻合，一审对此认定正确。三、关于蓝野公司应当承担的赔偿数额。千鑫公司与蓝野公司系委托关系，双方之间的权利义务应当按照监理合同确定，监理合同专用条款第二十六条约定：监理人在责任期内如果失职，同意按以下办法承担责任，赔偿损失[累计赔偿额不超过监理报酬总数（扣税）]：赔偿金=直接经济损失×1.23%（扣除税金）。该条款特别约定了赔偿金的计算方式，蓝野公司应当按此约定承担赔偿责任，赔偿金为21,300元（1,731,750元×1.23%），鉴定费损失为3,075元（250,000元×1.23%）,合计24,375元。一审认定有误，应当纠正。 综上所述，蓝野公司上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销富蕴县人民法院（2017）新4322民初1020号民事判决； 二、上诉人甘肃蓝野建设监理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人新疆千鑫矿业有限公司损失24,375元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14,097元（被上诉人新疆千鑫矿业有限公司预交5,732元），二审案件受理费14,097元，合计28,194元。由上诉人甘肃蓝野建设监理有限公司负担410元，被上诉人新疆千鑫矿业有限公司负担27,784元。 本判决为终审判决。

审判长　胥　　彩　　霞 审判员　黄　　清　　明 审判员　孟　　　　　蕾

书记员　加尔仙朱马胡勒