陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司、西部矿业股份有限公司锡铁山分公司与西部矿业股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）青民终158号

上诉人(原审原告)：陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区科技路1号紫薇龙腾新世界13层11305室。

法定代表人：常锦业，该公司董事长。

委托诉讼代理人：祁辉成，青海智凡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李永强，青海智凡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：西部矿业股份有限公司锡铁山分公司，住所地青海省海西州大柴旦行政委员会锡铁山镇。

负责人：王海丰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马存宝，男，汉族，1975年7月12日出生，西部矿业股份有限公司法务部部长，住青海省大通县宁张公路77号。

委托诉讼代理人：马平，男，回族，1991年9月13日出生，西部矿业股份有限公司法务部工作人员，住青海省西宁市城中区建国路66号新千东方华府小区23号楼1023室。

原审被告：西部矿业股份有限公司，住所地青海省西宁市五四大街52号。

法定代表人：张永利，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱艳，女，汉族，1989年10月25日出生，西部矿业股份有限公司法务部工作人员，住青海省西宁市五四大街52号。

原审第三人：甘肃蓝野建设监理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区天水南路168号。

法定代表人：窦旭东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘克钿，男，汉族，1963年9月14日出生，该公司总监理工程师，住甘肃省兰州市西固区康乐路9号301室。

上诉人陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司（以下简称陕西发展公司）因与上诉人西部矿业股份有限公司锡铁山分公司（以下简称西部矿业锡铁山分公司）、原审被告西部矿业股份有限公司（以下简称西部矿业公司）、原审第三人甘肃蓝野建设监理有限公司（以下简称甘肃蓝野公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2017）青28民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人陕西发展公司的委托诉讼代理人祁辉成、李永强、被上诉人西部矿业锡铁山分公司的委托诉讼代理人马存宝、原审被告西部矿业公司的委托诉讼代理人朱艳、原审第三人甘肃蓝野公司的委托诉讼代理人刘克钿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陕西发展公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，维持第三项，支持上诉人一审诉讼请求。庭审时，陕西发展公司当庭提交《补充上诉状》，明确其上诉请求为：撤销一审判决，将本案发回重审。事实及理由：1.一审就上诉人提出申请对19.5万方碎石运费及爆破费用鉴定而不予准许属认定事实错误，同时在10公里以外爆破开山取料是运距、取材方法的根本性变化，不属合同约定范围，理应增加施工费用；2.一审对质保金不做处理亦属错误。无论是按照上诉人移交工程日期2014年12月18日还是一审认定的2016年12月12日工程验收日期计算，质保期均已届满，上诉人关于质保金的诉求应得到支持；3.一审判决利息计算错误，2014年12月18日是上诉人移交工程之日，利息理应从2014年12月18日起算。

西部矿业锡铁山分公司辩称，1.一审法院认定主要事实正确，对部分事实认定错误，工作联系单仅能证明材料的运距增加而不能证明工程量增加的事实，且合同价款采用工程量清单计价方式，陕西发展公司之前认可工程量不增加的事实。事实上，陕西发展公司因就地取材费用太高因而要求从10公里外爆破取石，但按约费用仍应由其承担，故对运距增加的工程量不需要鉴定，一审法院处理得当；2.关于陕西发展公司诉请的质保金，2014年8月18日案涉工程只是预验收，正式验收时间是2016年12月12日，因陕西发展公司未按约定到本公司办理结算手续，故案涉工程的质保金不满足支付条件，一审法院认定正确；3.一审法院对工程款利息的起算点认定正确，陕西发展公司的上诉理由均不能成立。

西部矿业公司、甘肃蓝野公司的答辩意见与西部矿业锡铁山分公司一致。

西部矿业锡铁山分公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回陕西发展公司的诉讼请求，改判或发回重审；2.依法判令陕西发展公司承担违约责任，并支付工程逾期交工的违约金67万元。庭审时明确其上诉请求第一项为撤销一审判决，驳回陕西发展公司的上诉请求并依法改判。事实和理由：1.一审判决认定部分事实错误，即将两份合同工程款累计，超出陕西发展公司一审诉讼请求，认定未付工程款为5081141.92元无事实依据；2.陕西发展公司对施工管理不力，拖延工期导致逾期竣工，违约事实清楚，一审认定陕西发展公司不构成违约，属认定事实错误；3.本公司按约支付工程款，不存在违约情形，一审却认定本公司违约，并由其总公司西部矿业公司承担给付责任属认定事实错误。

陕西发展公司辩称，1.案涉工程虽是按照东坝、西坝签订两份《建设工程施工合同》，但承包方均是陕西发展公司，所以工程款累计并无不当；2.案涉工程合同开工日期为2013年7月5日，实际开工日期是2014年3月20日。另，180mm-20mm碎石运距由原招标文件载明的700米变更为10公里处，开采方式也变更为爆破开采，施工内容发生变化，导致工期延误，故工期应当顺延，陕西发展公司不存在违约行为。

西部矿业公司、甘肃蓝野公司的答辩意见与西部矿业锡铁山分公司一致。

陕西发展公司向一审法院起诉请求：1.判令西部矿业公司、西部矿业锡铁山分公司连带支付工程款2000万元（增加工程量以鉴定为准）及利息300万元；2.二被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：西部矿业锡铁山分公司所有的锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程经招投标，陕西发展公司于2013年6月27日以23590323.22元中标。同年7月5日，陕西发展公司（承包人）与西部矿业锡铁山分公司（发包人）签订《工程施工合同》。约定：1.工程名称：锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程，资金来源：企业自筹，监理单位：甘肃蓝野公司；2.承包范围：锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程图纸（除去土工布及土工膜施工）的全部内容，具体界面划分详见招标文件；3.合同开工日期：2013年7月5日，交工日期：2014年7月5日，总日历天数365天；4.工程质量标准：尾矿库土建工程与验收规程、规范；5.合同价款及确定：本工程按工程量清单方式计价，本工程合定价为中标价：2359.032万元；6.组成合同的文件包括：（1）本合同协议书（2）专用合同条款（3）中标通知书、招标文件（4）投标文件、投标函及投标函附录（5）通用合同条款（6）技术标准和要求（7）图纸（8）已标价的工程量清单（9）其他合同文件（10）发承包双方有关工程的洽商、变更等有效书面协议或文件视为本合同的组成部分；7.本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同；8.承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、交工验收并在质量保修期内承担工程质量保修责任。第二部分通用条款8.1双方约定工期顺延的其他情况：因发包人原因影响工序而导致工程拖期的，经发包人认可后可予以顺延。8.2如属承包人原因造成的工程拖期，则由承包人采取措施抢回，费用由承包人自行负责。经采取措施仍未达到合同工期要求时，每拖期一天支付违约金1000元，超过10天时，每天支付违约金10000元。15.合同价款确定及调整15.1本工程为招标工程，签约合同价按《建设工程工程量清单计价规则》（2007版）规定的工程量清单计价方式，通过施工招标竞争，经评标最终选定的中标人（承包人）的中标价格确定。本工程以工程量清单计价方式确定工程造价，包括按招标文件规定完成工程量清单所列项目的全部费用，由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费及税金组成。15.2本合同价款采用固定单价合同方式确定。承包人需对投标单价合理性负责，承包人提出调整要求的，需经发包人认可；发包人提出调整要求的，承包人不得拒绝。16.工程款预付16.1付款方式：当月按上月工程签证总量的80％付款，工程竣工验收合格后，甲方向乙方支付工程合同剩余价款的15％，质保期结束后，无工程质量问题，结清5％的质量保证金。17.1工程变更承包人在工程变更14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更价款按以下方法进行：1.合同中已有适用变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；2.合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；3.合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提供适当变更价格，经发包人确认后执行。18.竣工决算18.1工程竣工后，承包方提出竣工验收书面申请和完整的结算资料，双方应会同有关部门进行竣工验收，并按照合同价款和调整变更的内容，进行工程竣工决算。18.2发包人收到承包人递交的竣工决算报告及结算资料后28天进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后，支付工程竣工结算价款。18.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，由发包人承担违约责任。2013年7月5日工程质量保修书约定质量保修期从工程实际竣工且经发包人验收合格之日起为一年。

该合同另有签证：2013年8月28日编号01工程签证单工程价款合计为266748.638元、2014年8月28日编号02工程签证单工程价款为410948.89元、2014年5月29日编号03工程签证单工程价款为30602.92元、2014年11月5日编号04工程签证单工程价款合计为181358.06元、2013年8月18日编号05工程签证单工程价款合计为45918.73元、2014年9月20日编号06工程签证单工程价款合计为121879.76元、2014年11月5日编号07工程签证单工程价款合计为181358.06元，七份签证工程价款合计为1238815.058元。锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程工程量清单编制说明第6条内容为“筑坝所用砂石料在库区400m处取，大于200mm碎石及毛石料石在10㎞处砂石料场购买”及工程名称为尾矿库筑坝工程的分部分项工程量清单与计价表中“序号3、项目编码060104012001、项目名称填筑大于200mm碎石、项目特征描述10㎞运距、工程内容石方采购选料运输铺筑堆砌回填、计量单位??、工程量193230.21”。该工程招标澄清文件之一第十条内容：招标文件中提到：“筑坝所用砂石料在库区400m处取”，请明确：“外坡干砌毛石护坡石”中的毛石、“砂卵石护坡”中的粗砂、卵石等材料是由库区内材料筛分获得还是外购？答：除了干砌毛石护坡中的毛石、料石及大于200mm碎石需要施工单位购买以外，其他砂石材料可以在库区400m处取。第十一条内容：招标文件中提到“填筑大于200mm碎石由库区外10㎞爆破山体挖石”请明确此处岩石级别。答：经过了解，库区10㎞外有采石场，大于200mm碎石可以购买，不需要自己挖石。2013年8月2日，陕西发展公司向西部矿业锡铁山分公司、甘肃蓝野公司发出工作联系单，内容为“由于现场施工中，原招标文件中指定取料场未见碎石。后经甲方开会商定重新指定料场。原招标文件中透水层19.5万方碎石由库区400米料场改为10公里外炸山爆破取料，运距增加，爆破碎石费用增加，望业主及监理现场核实。”西部矿业锡铁山分公司对该工作联系单未签字确认。2013年8月5日，甘肃蓝野公司在该工程联系单中签署内容为“所用碎石均由业主选定的采石场开采后运到尾矿库工地使用”的监理意见。庭审中，甘肃蓝野公司认为该工程联系单费用不存在且所有费用由施工单位承担，并按照工程量清单方式进行计价。案涉工程于2013年7月15日开工，2013年12月20日至2014年3月20日，双方同意停工三个月，2014年4月5日复工。

2013年8月6日，陕西发展公司（承包人）与西部矿业锡铁山分公司（发包人）签订《施工合同》并约定：工程名称：锡铁山分公司新建尾矿库工程东坝筑坝工程。工程地点：青海省海西州大柴旦行委锡铁山矿区。承包方式：包工包料。合同开工日期：2013年8月6日，合同竣工日期2013年11月6日，总日历天数91天。合同价款为固定合同价1668722.79元，付款方式：当月按上月工程签证总量的80％付款，工程竣工验收合格后，支付工程合同剩余价款的15％，质保期结束后，无工程质量问题，结清5％的质量保证金。合同签订后，陕西发展公司依约组织人员进场施工。2014年12月18日，陕西发展公司向甘肃蓝野公司提交《竣工报验申请表》及内容为“开工日期2013年7月15日、完工日期2014年12月18日、工程造价2359.032万元”的《工程竣工报告》。2014年12月23日，原、被告及第三人形成锡铁山铅锌矿新建尾矿库单位工程预验收会议纪要。2014年12月18日提交单位工程质量竣工验收记录表，甘肃蓝野公司及西部矿业锡铁山分公司于2016年12月12日签字同意验收。同日形成的《锡铁山铅锌矿新建尾矿库单位工程验收会议纪要》确认该工程合格同意验收。质量保修期自2016年12月12日至2017年12月12日止。2017年6月24日,陕西发展公司就锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程出具《建筑工程结算书》，但未经西部矿业锡铁山分公司及甘肃蓝野公司签字确认，西部矿业锡铁山分公司对此不予认可。上述两份合同及签证工程款合计为26497580.85元（23590320﹢1668722.79﹢1238815.058=26497580.848），陕西发展公司、西部矿业锡铁山分公司及甘肃蓝野公司均认可已付工程款为20091559.89元，故西部矿业锡铁山分公司欠付工程款6406020.96元（26497580.848﹣20091559.89=6406020.96）。

另查明，西部矿业锡铁山分公司系西部矿业公司下设的分公司，已于2015年11月26日登记并领取营业执照，但不具有法人资格。陕西省发展交通能源建设集团有限公司于2016年12月16日经核准企业变更为陕西省发展交通能源建设控股集团有限公司。

一审法院认为,根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：1.关于西部矿业锡铁山分公司、西部矿业公司是否支付陕西发展公司工程款2000万元及利息300万元的问题；2.关于陕西发展公司是否支付西部矿业锡铁山分公司违约金67万元的问题。

关于西部矿业锡铁山分公司、西部矿业公司是否支付陕西发展公司工程款2000万元及利息300万元的问题。一审法院认为，陕西发展公司以23590323.22元中标后，与西部矿业锡铁山分公司签订《工程施工合同》，合同价款为23590320元。后双方又签订《施工合同》，合同价款为1668722.79元。两份合同均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。根据《工程施工合同》的约定，案涉工程以工程量清单计价方式确定工程造价。陕西发展公司于2013年8月2日向西部矿业锡铁山分公司、甘肃蓝野公司发出工作联系单，既未申请签证亦未提交爆破碎石费用及运距增加的相关证据，且陕西发展公司未按约在工程变更14天内，提出变更工程价款的报告并经工程师确认后调整合同价款，故该工程总价应按中标价23590320元确定。本案中，西部矿业锡铁山分公司系西部矿业公司下设的分公司，不具有法人资格，西部矿业公司理应承担支付工程款的民事责任。根据上述两份合同约定工程款合计为26497580.85元，2016年12月12日，案涉工程竣工验收合格，西部矿业锡铁山分公司应支付25172701.81元（26497580.85×95％＝25172701.81），其仅向陕西发展公司支付20091559.89元，未支付5081141.92元，故西部矿业锡铁山分公司构成违约，陕西发展公司主张由西部矿业锡铁山分公司及西部矿业公司支付利息300万元的诉讼请求部分成立，应予支持。西部矿业锡铁山分公司、西部矿业公司自2016年12月12日起以5081141.92元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日。质量保证金1324879.04元（26497580.85×5％＝1324879.04）因质保期尚未届满，不予处理，待质保期届满后由陕西发展公司另行主张。另，就陕西发展公司申请对19.5万方碎石运费及爆破费用按2013年定额进行鉴定的问题，该公司于2013年8月2日发出工作联系单，就此既未申请签证亦未提交爆破碎石及运距增加的相关证据，也与该公司提交《竣工报验申请表》及《工程竣工报告》中工程造价不符，因该公司上述申请与合同约定及事实不符，不予准许。

关于陕西发展公司是否支付西部矿业锡铁山分公司违约金67万元的问题。一审法院认为，虽然合同对逾期竣工的违约金有约定，结合案件事实来看，锡铁山铅锌矿新建尾矿库项目初期坝坝体砌筑工程于2014年12月18日完工，但西部矿业锡铁山分公司未按合同约定支付相应工程款，构成违约。故西部矿业锡铁山分公司的反诉请求不能成立，不予支持。

一审法院依据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告西部矿业公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）陕西发展公司工程款5081141.92元及利息（2016年12月12日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；二、驳回原告（反诉被告）陕西发展公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）西部矿业锡铁山分公司的反诉请求。本诉案件受理费156000元，由原告（反诉被告）陕西发展公司承担108632元，由被告（反诉原告）西部矿业锡铁山分公司承担47368元。反诉案件受理费5250元，由被告（反诉原告）西部矿业锡铁山分公司承担。

本院二审审理期间，西部矿业锡铁山分公司提交了一组新证据《锡铁山分公司新建尾矿库工程（初期坝坝体砌筑）全套工程款支付证书》，内容是对一审提交的第三组证据中第12份证据《工程进度款报审表》的完整补充，拟证明：1.工程存在变更，陕西发展公司在申报进度款时已经申报，不存在其他变更；2.工程总价款在施工过程中各方已确认，不存在增加任何费用的问题；3.西部矿业锡铁山分公司已按合同约定，根据陕西发展公司完成的工程量支付了80%的工程款。陕西发展公司认可该组证据的“三性”，但对证明方向有异议。西部矿业、甘肃蓝野公司认可该证据的“三性”及证明目的。

甘肃蓝野公司提交了一份新证据《锡铁山新建尾矿库工程陕西发展公司进度款支付记录（元）》，拟证明西部矿业锡铁山分公司已按合同约定支付进度款。陕西发展公司认可该组证据的“三性”，认为甘肃蓝野公司作为监理单位，在一审、二审中均认可采石运距增加的事实，但由此产生的工程造价监理单位无法确认。西部矿业锡铁山分公司、西部矿业公司均认可该证据的“三性”。

对上述证据本院审核认证如下：二审程序中的“新证据”包括一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。西部矿业锡铁山分公司及甘肃蓝野公司提交的证据均不符合前述条件，不属于二审“新证据”，但陕西发展公司对上述证据的“三性”均无异议，本院对上述证据的“三性”予以认定。

二审经审理查明，陕西发展公司提交编号01的《工程签证单》载明的工程造价为266748.638元（南主坝挖方88238.058元、西副坝挖方17065.68元、回填土方161444.9元），其中16444.90元已在2014年6月的《工程进度报审表》中申报，已申报的16444.90元应予扣减，即266748.638元-16444.90元＝250303.738元。陕西发展公司提交编号05的《工程签证单》载明的工程造价为45918.73元，该款已在2014年7月的《工程进度计量报表》中申报，一审重复计算，应予扣减；陕西发展公司提交编号04、编号07的《工程签证单》为同一项施工内容，工程造价为181358.06元，一审亦重复计算，应予扣减。综上所述，二审审核认定5份工程签证单工程造价为1238815.058元-16444.90元-45918.73元-181358.06元＝995093.37元。

二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院二审确定争议焦点为：1.关于陕西发展公司主张一审认定事实、适用法律错误，应将本案发回重审是否成立的问题；2.关于陕西发展公司诉请的2000万元工程款及利息300万元是否成立的问题；3.关于西部矿业锡铁山分公司诉请的违约金67万元是否成立的问题；4.关于一审判决西部矿业公司承担案涉工程款给付责任是否正确的问题。本院结合各方当事人的诉辩意见及本案事实，分析认定如下：

（一）关于陕西发展公司主张一审认定事实、适用法律错误，应将本案发回重审是否成立的问题。

陕西发展公司认为，其在一审中就19.5万方碎石增加运距的造价及爆破费用造价申请司法鉴定，一审认定案涉《工程施工合同》中双方当事人约定按照固定价结算工程价款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，对陕西发展公司的申请不予准许。此节系一审法院适用法律错误，本案应发回重审，上述申请符合法律规定，应该进入鉴定程序。

西部矿业锡铁山分公司认为，二审庭审中陕西发展公司对一审判决认定的事实无异议，又对西部矿业锡铁山分公司当庭提出一审查明事实中有部分签证单存在重复计算予以认可，因此，本案基本事实清楚。一审法院认定正确，不需要进入鉴定程序。本案不应发回重审，而是依法改判。

原审被告西部矿业公司的意见与西部矿业锡铁山分公司一致。

原审第三人甘肃蓝野公司认为，二审法院应对重复计算的《工程签证单》依法改判，不同意将该案发回重审。

本院认为，案涉的《工程施工合同》系固定单价合同，对此陕西发展公司、西部矿业锡铁山分公司均无异议。该合同明确约定本工程合定价为中标价，即2359.032万元。又在专用条款15.2条约定：本合同价款采用固定单价合同方式确定。承包人需对投标单价合理性负责，承包人提出调整要求的，需经发包人认可。一审期间，陕西发展公司提出申请，对19.5万方碎石运距增加和爆破取石费用增加进行鉴定，一审法院根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定的，不予准许”和《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立有背合同实质性内容的其他协议。”的规定，陕西发展公司在上述合同履行期间发出工作联系单，但并未申请签证，也未提交碎石运距增加和爆破取石费用增加的相关证据，一审据此对鉴定申请不予准许并无不当。故陕西发展公司主张一审认定事实、适用法律错误，应将该案发回重审的上诉理由无事实依据，不能成立。

（二）关于陕西发展公司诉请的2000万元工程款及利息300万元是否成立的问题

陕西发展公司认为，案涉工程总造价为两份合同约定的造价，以及7份工程签证单的造价、19.5万方碎石运距增加和爆破取石费用增加的工程造价约1000万元（以鉴定为准），扣除已付工程款20091559.89元，还有2000万余元的工程款未支付。同时，案涉工程的竣工日期为2014年12月18日，质保期已届满，质保金也应退还并从2014年12月18日开始计息，上述利息损失约为300万元。

西部矿业锡铁山分公司认为，陕西发展公司主张工程款2000万元是概数，无相关证据佐证。本工程合同中标价为2359.032万元，加上双方又签订《施工合同》价款1668722.79元及增加7份工程签证单的工程造价，一审对7份工程签证单的工程造价审核中存在重复计算，二审庭审已经查明，应予扣减。另，一审法院判决质保金未到期符合合同约定和司法惯例，并无不当。

原审被告西部矿业公司的意见与西部矿业锡铁山分公司一致。

原审第三人甘肃蓝野公司认为，一审对7份工程签证单载明的工程造价存在重复计算，二审应予纠正。

本院认为，一审认定7份工程签证单载明的工程造价确实存在重复计算，根据二审查明的事实，陕西发展公司提交的7份工程签证单经本院审核认定工程款合计为995093.37元，因而案涉工程总价款为：23590320元+1668722.79元+995093.37元=26254136.16元。西部矿业锡铁山分公司应支付陕西发展公司工程款为26254136.16元×95％＝24941429.35元，扣减双方均认可的已付工程款20091559.89元，未付工程款为4849869.46元。因案涉工程于2016年12月12日竣工验收合格，西部矿业锡铁山分公司逾期付款已构成违约，应承担自2016年12月12日起以4849869.46元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日的利息。同时，一审法院对质保金的处理并无不当，本院应予维持。故陕西发展公司主张2000万元工程款及利息300万元的诉求部分成立，本院予以支持。

（三）关于西部矿业锡铁山分公司诉请的违约金67万元是否成立的问题。

本院认为，根据本院查明的事实，案涉《工程施工合同》约定的工期是2013年7月5日至2014年7月5日，而案涉工程的实际开工日期是2013年7月15日，完工日期为2014年12月18日。案涉工程工期确实存在延误。但就工期延误的原因可看出，西部矿业锡铁山分公司未能按合同约定让陕西发展公司进场施工、以及在合同履行期间未能及时办理碎石开采的续办手续、未能按时支付工程款亦是导致工期延误的原因。综上，案涉工程工期虽确有延误，但造成工期延误的原因并非陕西发展公司一方责任，西部矿业锡铁山分公司也有相应责任，造成本案工期延误系双方混合过错所致。故西部矿业锡铁山分公司诉请67万元违约金的反诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。

（四）关于一审直接判决西部矿业公司承担工程款给付责任是否正确。

本院认为，根据相关法律规定，公司可以设立分公司，并应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，西部矿业锡铁山分公司系西部矿业公司设立的分公司，其行为引发的法律后果理应由西部矿业公司承担。对此，一审认定并无不当，应予维持。西部矿业锡铁山分公司的此节上诉理由无法律依据，应予驳回。

综上，本院认为，上诉人西部矿业锡铁山分公司的部分上诉理由成立，本院予以支持；上诉人陕西发展公司的上诉理由、西部矿业锡铁山分公司的其余上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：

一、维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2017）青28民初62号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）西部矿业股份有限公司锡铁山分公司的反诉请求”；

二、撤销青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2017）青28民初62号民事判决第二项，即“驳回原告（反诉被告）陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司的其他诉讼请求”；

三、变更青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2017）青28民初62号民事判决的第一项为：西部矿业股份有限公司于本判决生效后十日内给付陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司工程款4849869.46元及利息（以4849869.46元为本金，自2016年12月12日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；

四、驳回上诉人陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费、诉讼保全费按照一审判决确定的比例各自负担；二审案件受理费161250元，由陕西省发展交通能源建设控股集团股份有限公司负担119325元，由西部矿业股份有限公司锡铁山分公司负担41925元。

本判决为终审判决。

审 判 长　祁得春

审 判 员　罗江丽

审 判 员　张满成

二〇一八年十一月十五日

法官助理　王雅婷

书 记 员　张艳芳