中国能源建设集团广东火电工程有限公司、江苏德威建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏07民终300号 上诉人（原审被告）：中国能源建设集团广东火电工程有限公司，住所地广东省广州市黄埔区红荔路2号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦文德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中伦文德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏德威建设工程有限公司，住所地江苏省新沂市时集镇创新创业科技产业园B区26号。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江***律师事务所律师。 上诉人中国能源建设集团广东火电工程有限公司（以下简称火电公司）因与被上诉人江苏德威建设工程有限公司（以下简称德威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市连云区人民法院（2022）苏0703民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人火电公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人德威公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人火电公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回德威公司的全部诉讼请求或发回重审；2.判令德威公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由： 一、一审判决认定案涉分包合同无效是错误的，属于适用法律错误，应予纠正。一审判决认为火电公司将部分工程分包给德威公司构成工程再分包，因而认定案涉分包合同无效，该认定是错误的，没有法律根据。根据案涉分包合同所在项目的具体情况，案涉分包合同中的火电公司并非通常所说的分包单位，而是EPC合同项下的施工总承包单位，火电公司将部分工程分包给德威公司并不构成违法分包，因而案涉分包合同合法有效。2019年1月3日，住建部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第12条明确了违法分包的具体标准，存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。根据上述规定，共有6种行为构成违法分包，但是EPC项目的施工总承包商将专业工程进行分包的情况并不包括在内，也就是说该种情况并不构成违法分包。因此，本案涉及的火电公司与德威公司签署的分包合同合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务，违约方应当承担违约责任。 二、一审判决基本事实认定错误，应予纠正。1.一审判决未考虑案涉分包合同已经终止正在进行竣工结算的事实，违背事实支持德威公司要求支付进度款的诉讼请求，没有事实与法律根据。本案双方当事人均认可案涉分包合同已经终止，双方对竣工结算工程量已经确认，德威公司也已经递交竣工结算文件，双方已在竣工结算过程中。在这种情况下，一审法院本应要求德威公司变更诉讼请求，否则应驳回其诉讼请求，但是一审法院认为在此情况下德威公司仍以进度款主***系其自行处分民事权利，根据双方的中间暂估工程量而不是双方最终确认的工程量支持德威公司的诉讼请求，该认定没有任何事实与法律根据。鉴于双方已经终止合同并就已完成工程量进行了最后认定，因此应当以双方最终确认的工程量计算出的工程价值作为德威公司完成的工程价值。财政部与原建设部于2004年10月20日颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第14条对此有明确规定，工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。福建省高级人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第27问,承包人主张进度款是否准许的答复中也认为，建设工程已完工并经验收合格，具备结算条件的，应当组织竣工结算。承包人仅提出工程进度款及利息请求的，不予支持。因此，一审法院未考虑案涉分包工程已进入竣工结算阶段的事实，支持德威公司以进度款主***，与事实不符。2.一审判决在工程分包合同终止后的竣工结算阶段不以双方最终共同认定的工程量，而以过程中暂估工程量和进度价款作为判决的依据，不符合事实，也违反了合同约定。案涉分包合同《专用条款》第4.3.1项计量方法（补充内容）约定，（1）固定综合单价计量分为中间计量和最终支付计量。工程中间计量根据乙方月报表，由甲方审定。最终支付计量以施工图纸、工程签证和收方记录为准，超挖部分不予计量。最终支付计量的工程量为结算工程量。当中间计量与最终支付计量前后有矛盾时，以最终支付计量为准。因此，工程实施过程中的工程量和进度款都是暂估的数量和金额，如果发现错误，应在其后进行更正。案涉分包合同《专用条款》第4.1款约定：本合同计价原则采用（1）电力建设工程概算定额（2013年版），但是德威公司上报的进度结算单中有几项子目不是按照2013年版电力建设工程概算定额规则计算，如道路挖方，涉及金额比较大，申报金额明显有误。一审判决在工程已进入竣工结算阶段并且已发现过程工程量和进度款金额有误的情况下，不以双方最终共同认定的工程量和相对应的竣工结算金额为准，而以过程中暂估的工程量和进度款作为认定案件的依据，违反了合同约定。即使德威公司对工程价值不予认可，也应当以双方最终确认的工程量为基础由德威公司申请造价鉴定，并在质证后认定案件事实，而不是在竣工结算阶段错误地认定和支持支付进度款的诉求。3.一审判决对于工程价款计算中单价错误仍予支持，认定事实错误。一审判决的上述认定与合同约定和工程实践习惯不符。在一审过程中，火电公司指出德威公司主张的进度款计算金额存在错误，即德威公司在估价时将投标报价中的“回填山场碎石”单价错写为“碎石”单价，导致工程价款计算错误。二者价格差距很大，他们既不是相同项，也不是相似项，应当予以纠正。4.一审判决对30万元代付款不予认可属于事实认定错误。一审判决对已付款金额认定错误，火电公司累计直接支付给德威公司工程款为4822730元，不是4522730元。一审判决对其中争议的300000元不予认定，但直接支付给德威公司的所有金额4822730元，火电公司提供了付款明细，每一笔付款都提供了付款凭证，应全部予以认定。5.一审判决对于两份《备忘录》中约定的代付金额1683300元与205200元未予认可，属于事实认定错误，该两笔款项应计入火电公司对德威公司的已付款。对于火电公司与德威公司签署的两份《备忘录》中约定代付的两笔款项,即顺和公司代付1683300元与盛通公司代付205200元，《备忘录》明确约定，待项目部与德威公司的分包合同签订后，上述款项的结算及付款即转入德威公司分包合同已结算金额和已付款金额，火电公司对德威公司最终分包竣工结算不再支付此笔费用。此后，火电公司与德威公司已签署了分包合同即案涉分包合同，该两笔款项条件已具备即应当作为对德威公司的已付款。但是一审判决却认为上述费用无论是否应计入已付款数额，应在德威公司主张最终分包竣工结算时一并处理。显然，一审判决错误理解了《备忘录》约定的内容，把最终分包竣工结算不再支付此笔费用理解成到竣工结算时再扣除该两笔款项，是错误的。即使按照一审判决的理解，现在案涉工程已经进入竣工结算阶段，也应予以扣除。因此，该两笔款项均应视为火电公司对德威公司的已付款。6.一审判决对火电公司主张的水电、房租、劳保、调拨材料费、罚款、送检资料费等合同约定的应扣款未予认定扣除，与合同约定不符。根据案涉分包合同约定，水电、房租、劳保、调拨材料费、罚款、送检资料费应当计入当期进度款，而不是在支付工程预留金时扣除。案涉分包合同《专用条款》第7.3款（4）合同价款的支付中约定“剩余10%为工程预留金（其中包含3%质保金），缺陷责任期满后30天内且无质量问题履行相关手续后，扣除各类罚款、应由乙方付费的水电气费、设备、材料、机械费、代付人员工资等相关费用后支付。一审判决以此认定水电、房租、劳保、调拨材料费、罚款、送检资料费需要在工程预留***以扣除，无论是从文义解释角度还是工程行业惯例角度，合同条文提到的上述扣除费用指缺陷责任期内产生的各类罚款、应由乙方付费的水电气费、设备、材料、机械费、代付人员工资需要在支付工程预留金时予以扣留。火电公司主张扣减的水电、房租、劳保、调拨材料费、罚款是在施工过程中产生的，按照合同约定，火电公司在当期进度款项中直接抵扣即可。案涉分包合同的《协议书》第6条约定：乙方向甲方承诺：乙方应向甲方缴纳而未缴纳的水电费、安全质量进度罚款、违约金、损害赔偿金（如有）等，乙方同意在甲方应付乙方的款项中直接抵扣。因此，一审判决认定水电、房租、劳保等费用71600元、调拨材料费454800元、罚款46900元、送检资料费155300元应在10%的工程预留***以扣除的事实认定是错误的。7.一审判决认定火电公司既要求支付至85%，又要求德威公司应主张结算款，与合同约定不一致，因而不予采信也是错误的。按照合同约定，该阶段即应支付至85%，不存在不一致的问题。案涉分包合同约定，工程款付至合同总价的85%时停止支付，待办理完竣工结算后，付至竣工结算价的87%，竣工资料移交后付至竣工结算价的90%。本项目目前正在办理竣工结算而没有完成，应当支付至85%，而不是竣工结算完成且竣工资料移交后的90%，因此，一审判决中关于此项合同约定的解读也是错误的，导致事实认定错误，应予以纠正。 三、一审判决未对火电公司提供的补充证据进行质证，剥夺火电公司质证辩论权利，严重违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。第71条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。民事诉讼法司法解释第104条规定，人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。《中华人民共和国民事诉讼法》第177条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。本案火电公司在向法院邮寄《补充证据（一）》后，一审法院在未组织火电公司质证的情况下作出判决，剥夺了当事人依法应当享有的质证与辩论的权利，严重违反法定程序。 综上所述，一审判决适用法律错误，认定事实错误，审理过程违反法定程序，因此，火电公司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回德威公司的全部诉讼请求或发回重审。 被上诉人德威公司答辩称：一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应当维持原判。 德威公司向一审法院起诉请求：1.判令火电公司向德威公司支付工程款3790678.08元及利息（以3790678.08元为基数，从2022年5月1日起至实际给付之日止，按照一年期LPR为标准计算），合计3874846.93元；2.本案诉讼费用、保全费均由火电公司承担。在一审审理过程中，德威公司确认诉讼请求：1.判令火电公司向德威公司支付工程款2043537.28元及利息（以3790678.08元为基数，从2022年5月1日起至2023年1月13日止；以2043537.28元为基数，从2023年1月14日起至实际给付之日止，按照一年期LPR为标准计算）；2.本案诉讼费用、保全费均由火电公司承担。 一审法院经审理查明： 2020年5月22日，连云港中星能源有限公司（以下简称中星公司）向中国电力工程**集团西北电力设计院有限公司（以下简称西北电力设计院公司）、中国天辰工程有限公司作出“中标通知书”1份，其内容为中星公司的xx工程一标段工程总承包EPC（设计-采购-施工）的评标工作已结束，确定西北电力设计院公司为中标人。中标范围和内容为xx工程勘察、方案设计、初步设计及xx工程动力岛工程总承包（EPC）范围内的所有工作内容。2020年7月20日，中星公司与西北电力设计院公司、中国天辰工程有限公司签订《xx工程总承包EPC（设计-采购-施工）合同》1份，合同中约定：工程名称为xx工程总承包EPC（设计-采购-施工）；本合同价款形式为固定总价合同；合同价格为2158179616.18元。 2020年9月15日，西北电力设计院公司与火电公司签订《xx工程主体建安工程合同》1份，合同中约定：本合同承包范围为xx工程主体建安工程-标段C，包括但不限于建安工程施工、项目管理、设备及材料的采购及保管、单体调试、验收、移交生产、试运行、性能质量保证、工程质量保修期内的服务等；燃油系统区域的建筑安装工程；循环水泵房及机械通风冷却塔区域的建筑安装工程；输煤系统区域的建筑安装工程；预处理系统及过路补给水处理系统区域的建筑工程；附属生产工程区域的建筑安装工程等；以及所负责的区域内的地下设施、综合管家及道路；本合同总价款为169062130元；本工程除承包人报经发包人和监理工程师审查并取得项目法人批准分包外，不允许分包，不允许建筑工程整体转包，专业分包、劳务分包需向发包人备案。 2022年1月24日，德威公司（分包方）与火电公司(承包方)签订《中国能源建设集团广东火电工程有限公司xx工程项目检修材料库、全厂道路及其他附属结构工程专业分包施工合同》1份，合同中约定：工程名称为检修材料库、全厂道路及其他附属结构工程；主合同计划于2020年11月30日开工，计划2022年5月31日竣工，总工期约为547天；本分包工程计划于2022年1月20日开工，计划2022年4月30日竣工，总工期约为100天；本合同价格形式为含税固定单价合同；合同价为11664071.92元，税率9%，合同总价为12713838.4元；进度款按甲方确认的进度结算金额的85%的比例支付，在支付进度款前必须收到乙方开具的增值税专用发票，工程款付至合同总价的85%时停止支付，待办理完竣工结算后付至竣工结算价的87%，竣工资料移交后付至竣工结算价的90%,剩余10%为工程预留金，缺陷责任期满后30天内且无质量问题履行相关手续后，扣除各类罚款、应由乙方付款的水电气费、设备、材料、机械费、代付人员工资等相关费用后支付；进度款在满足以下全部条件后的一个月内支付a本合同已签订；b甲方已收到上游(业主/总承包方)款项;c甲方已审批乙方进度付款申请表;d乙方已提供合同总价5%的履约保证金，但须保证该抵押债权或抵押物不会因其他原因而减值或消失，且债权金额或抵押物现有价值不低于应缴纳的履约保证金金额，若本合同在履行过程中有签订补充协议增加合同金额，乙方应向甲方提交补充合同总价5%的履约保证金，因乙方原因不能在约定的时间内提供上述履约保函、保证金或其它有效抵押物的，乙方同意甲方按同等金额直接从乙方应得工程款中扣除，本合同项下的所有关于应由乙方承担的赔偿金、违约金、罚款、延期等约定均适用于该笔款项的处置；e乙方已提供增值税专用发票（抵扣联和发票联）;f乙方已签订承诺函;g乙方已提供经甲方审核的安全文明施工措施费投入清单、劳保用品购买收据/发票；h由于业主或总包方原因未及时向甲方支付工程款时，乙方不得要求甲方垫付，乙方应与甲方共担业主或总包方未及时付款的风险；乙方在每次申请进度款时，应向甲方提交符合要求的工程量计算表、工程形象进度报告、安措费投入审核表、进度款报审表、价款结算单及农民工工资发放表，经甲方核实、签证并签署意见，收到业主方进度款并预留相关保证金后予以支付，施工过程中甲乙双方应完成施工图对量工作，双方签字确认的工程量是进度结算与竣工结算的依据，单位工程完成了合同金额的85%，乙方应完成该单位工程施工图工程量核对;如乙方未积极配合甲方核对施工图工程量，甲方有权停止该单位工程的进度付款；为保障本工程施工顺利进行,确保乙方人员（尤其是农民工）合法权益，保证农民工工资的发放，甲乙双方同意采用以下措施中的第（a）种方式，若乙方提供非农民工本人签字按指模的劳动合同书、虚假考勤、非农民工本人签字按指模的工资发放表、非农民工本人签字按指模的承诺书等农民工工资支付监管相关资料时，属于乙方违约违法行为，适用违约违法罚则，若发生上述情形，甲方有权追究乙方的违约责任，包括但不限于处以虚假工资表总金额200%的罚款、没收履约保函、没收履约保证金、提起诉讼等，必要时追究乙方违法责任；a.由乙方委托甲方代发工人工资，甲方代发的工资总额以乙方应得的工程款为上限，每月10日前由乙方将上月工人考勤表、工人工资发放表、工人实名制信息台账、委托代付申请、工人承诺书等相关资料提交甲方，经甲方审批同意后，由甲方从对乙方的应付工程款额度内代发工人工资；b.由乙方开具工人工资专用账户，该账户由甲方、乙方及银行三方共同监管，甲方每月按不低于40%的比例（具体比例由甲乙双方在专用条款中约定），将应付工程进度款支付至该专用账户，乙方需提供上月工人考勤表、工人工资发放表、工人实名制信息台账，向甲方申请从受监管的专用账户支付工人工资，经甲方审批同意后，由乙方从专用账户支付工人工资,并将支付凭证移交甲方存档；合同中还约定了其他条款。 根据合同所附的备忘录显示：中国能源建设集团广东火电工 程有限公司xx项目部（以下简称项目部）与江苏顺和建设工程有限公司（以下***和公司）签订了《xx工程项目全厂装饰装修工程专业分包合同》（合同编号:012143.14.21.0003）,该分包合同的碎煤机室、除尘室（碎煤机室）、燃油泵房、辅机冷却水泵房、配电室、辅机循环水旁处理间等建构筑物的装饰装修工作由装修二班**班组施工。另外，项目部拟将检修材料库、全厂道路及其他附属结构工程专业分包给德威公司实施，具体由结构二班**班组施工，但由于分包合同从招标采购到合同签订尚需要一定的时间，为满足业主及总包方对施工进度的要求，项目部委**和公司代付**班组备料款1683300元（其中:含9%增值税税金139000元，管理费84200元），此部分不计入顺和公司实际完成的其合同范围内的装饰装修工程费用，顺和公司同意接受项目部的委托代付并按项目部要求的款项支付至**班组；待项目部与德威公司的分包合同签订后，上述1683300元结算及付款转入德威公司分包合同已结算金额和已付款金额，广东火电对德威公司最终分包竣工结算不再支付此笔费用。在备忘录上手写“广东火电已于2022年1月23日与德威公司签订检修材料库、全厂道路及其他附属结构工程专业分包合同，上述金额168.33万元计入德威公司已结算和已付款金额，广东火电对德威公司最终分包竣工结算不再支付此笔费用。” 根据合同所附的备忘录显示：中国能源建设集团广东火电工程有限公司xx项目部(以下简称“项目部”)与广州盛通建筑劳务有限公司(以下简称“盛通公司”)签订了《xx工程项目燃料供应系统建筑物施工及其他公共系统建筑物施工劳务分包合同》(合同编号:012143.14.21.0004)。因项目部拟将检修材料库、全厂道路及其他附属结构工程专业分包给德威公司实施，具体由结构二班**班组施工，但由于分包合同从招标采购到合同签订尚需要一定的时间，为满足业主及总包方对施工进度的要求，项目部委***公司代付**班组备料款205200元（其中:含3%增值税税金12350元，管理费2850元），此部分不计入盛通公司实际完成的其合同范围内的结构劳务工程费用，盛通公司同意接受项目部的委托代付并按项目部要求的款项支付至**班组；待项目部与德威公司的分包合同签订后，上述205200元结算及付款计入德威公司分包合同已结算金额和已付金额，广东火电对德威公司最终分包竣工结算不支付此笔费用。在备忘录上手写“广东火电已于2022年1月23日与德威公司签订检修材料库、全厂道路及其他附属结构工程专业分包合同，上述金额20.52万元计入德威公司已结算和已付款金额，广东火电对德威公司最终分包竣工结算不再支付此笔费用。” 2022年1月26日，经德威公司申请，火电公司在分包工程进度款审批表上**确认：依据分包工程进度结算审批意见办理结算，结算进度至69.22%，合同内完成产值￥8800000元，结算金额为￥8800000元，扣除3%质量保证金￥264000元、12%预留金￥1056000元、一次性扣除5%履约保证金￥635691.92元，应付款金额合计￥6844308.08元，本次申请款金额为￥6844308.08元。 一审法院另查明，2023年3月14日，德威公司、火电公司对本案施工合同项下的工程量予以确认。德威公司认可火电公司已支付工程款合计4522730元。 在一审审理中，德威公司于2022年12月28日向一审法院申请财产保全，请求对火电公司的银行存款3874846.93元予以冻结，或查封、扣押其他等值财产。一审法院于2023年1月6日作出（2022）苏0703民初2906号民事裁定书，裁定：冻结火电公司的银行存款3874846.93元，或查封、扣押等值财产。德威公司预交保全费5000元。 一审法院认为，西北电力设计院公司承接中星公司发包的xx工程一标段工程总承包EPC工程后，将标段C辅助系统及附属生产工程区域建筑安装工程分包给火电公司，火电公司又将其中的检修材料库、全厂道路及其他附属结构工程再分包给德威公司，违反了法律规定的禁止分包单位将其承包的工程再分包，故本案德威公司与火电公司之间的建设工程施工合同应为无效合同。关于德威公司主张2043537.28元（6844308.08元-4522730元-71600元-206440.83元）及利息的诉讼请求。一审法院认为，对于工程款2043537.28元，根据审批表上显示经过火电公司审批后的金额为6844308.08元，减去已付款4522730元以及德威公司认可的扣款71600元和206440.83元，即2043537.25元。对于逾期利息，德威公司并无证据证明其主张的逾期利息符合合同约定的全部付款条件，故从德威公司向一审法院主张之日起依法予以支持。 关于火电公司辩称德威公司主张欠付金额没有依据，德威公司主张欠款的基数是已经完成8800000元产值，火电公司认为实际完成产值为7764000元，8800000元只是2022年1月份中间计量的暂估工程量，而非最终确定工程量，不能作为付款依据的观点。一审法院认为，根据经火电公司项目部**确认的分包工程进度款审批表上显示，德威公司完成的产值为8800000元，故上述观点一审法院依法不予采信；关于火电公司辩称应该以2023年3月14日双方签字确认的工程量作为计算和支付工程款的依据的观点，一审法院认为，德威公司起诉时该份工程量单并未形成，德威公司以进度款方式主张进度款符合法律规定，现一审审理中，双方对工程量进行了最终确认，德威公司仍以进度款主***系其自行处分民事权利，故上述观点一审法院依法不予采信。关于火电公司辩称价格部分回填山场碎石这一项单价应以重新组价后的单价为准，德威公司主张的碎石价格是按照碎石价格计算，实际应按照回填山场的碎石计算，二者不是一个项，也不是相似项，按照双方确认的工程量和重新组价后的单价，德威公司实际完成工程价值为7764000元，而不是8800000元的观点，一审法院认为，进度款的计算以及审查是德威公司、火电公司双方的义务，火电公司现主张进度款计算错误系自身审查不严导致，应自行承担法律责任，故上述观点一审法院依法不予采信。关于火电公司辩称其对德威公司的工程款应支付至85%，同时扣除水电、房租、劳保等费用71600元、调拨的物资材料费454800元、罚款46900元、送检资料费155300元，应扣除款项共计728600元，因此实际应付款为5870900元的观点。一审法院认为，本案的合同无效，但结算条款有效，参照合同约定的结算条款“进度款按甲方确认的进度结算金额的85%的比例支付，再支付进度款前必须收到乙方开具的增值税专用发票，工程款付至合同总价的85%时停止支付，待办理完竣工结算后付至竣工结算价的87%，竣工资料移交后付至竣工结算价的90%,剩余10%为工程预留金，缺陷责任期满后30天内且无质量问题履行相关手续后，扣除各类罚款、应由乙方付费的水电气费、设备、材料、机械费、代付人员工资等相关费用后支付”，合同中明确约定剩余10%为工程预留金，缺陷责任期满后30天内且无质量问题履行相关手续后，扣除各类罚款、应由乙方付费的水电气费、设备、材料、机械费、代付人员工资等相关费用后支付，即火电公司主张扣除的水电、房租、劳保等费用71600元、调拨的物资材料费454800元、罚款46900元、送检资料费155300元应在10%的工程预留***以扣除，德威公司自愿扣除71600元和206440.83元系其自行处分民事权利，故上述观点一审法院依法不予采信。关于火电公司辩称其累计向德威公司支付4822700元的观点，一审法院认为，参照合同约定，乙方需提供上月工人考勤表、工人工资发放表、工人实名制信息台账，向甲方申请从受监管的专用账户支付工人工资，经甲方审批同意后，由乙方从专用账户支付工人工资,并将支付凭证移交甲方存档，火电公司仅提供网上银行电子回单、回执上无收款人姓名信息，也未向一审法院提交工人考勤表、工人工资发放表、工人实名制信息台账等相印证，故一审法院对其中争议的300000***不予认定。关于火电公司辩称已经向顺和公司代付的工程款1683300元、盛通公司代付的205200元的观点，一审法院认为，根据备忘录的打印部分以及手写部分上均约定在最终分包竣工结算不再支付此笔费用，即上述费用无论是否应计入已付款数额，应在德威公司主张最终分包竣工结算时一并处理，故上述观点一审法院依法不予采信。关于火电公司辩称本案的工程款应支付至85%，德威公司应主张结算款，不存在再支付进度款问题的观点，一审法院认为，德威公司、火电公司认可竣工资料已经移交，并已形成最终工程量单，参照合同约定，应至90%的支付节点，火电公司既要求应支付至85%，又要求德威公司应主张结算款，与合同中约定的结算条款不一致，故上述观点一审法院依法不予采信。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院判决：一、火电公司于判决发生法律效力之日起十日内支付德威公司工程款2043537.25元及利息（从2022年12月9日起至火电公司实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回德威公司其他诉讼请求。一审案件受理费37799元、保全费5000元，由德威公司承担20116元，由火电公司承担22683元（德威公司已预交，火电公司于给付上述款项时一并支付给德威公司）。 二审期间，上诉人火电公司向本院提交以下证据：1.工程款付款明细及支付凭证，证明：火电公司作为施工总承包单位，依法将部分工程分包给德威公司，案涉合同合法有效。火电公司开设农民工工资账户，并***公司支付农民工工资，以支付工程款或者代付农民工工资的形式向德威公司直接支付的工程款为4822730元。2.关于尽快处理项目农民工欠薪问题的督办单，证明：政府部门认定火电公司为施工总承包单位，因此火电公司并非一审法院认定的分包单位。3.微信聊天记录截图2页，证明：**为德威公司代表人，代表德威公司签署了备忘录，加盖了德威公司公章，确认了顺和公司与盛通公司代火电公司已经支付给德威公司的款项。4.火电公司和顺和公司的专业分包合同（关键页），证明：***为顺和公司分包合同明示的联系人，***及其前妻***（当时为***班组负责人之一）***和公司代火电公司向德威公司代表**进行了付款。5.盛通公司代付工程款的备忘录（三方**版），结合一审时举证的顺和公司代付工程款的备忘录，证明：2023年1月各方签署两份备忘录，备忘录经德威公司代表**签字并加***公司公章，因此德威公司认可了**、***收取工程款的事实以及备忘录记载的其他内容。两份备忘录明确，顺和公司支付德威公司**168.33万元、盛通公司支付德威公司**及***20.52万元，视为火电公司代付德威公司的款项。该款项在火电公司与德威公司签署案涉分包合同后，转入已结算金额和已付款金额，火电公司对德威公司的最终分包竣工结算不再支付此笔费用。6.结算争议情况说明，证明：案涉分包工程已进入结算阶段，且双方已就工程量达成一致，经双方签字认可的结算工程量统计表应作为竣工结算的依据。在竣工结算期间，火电公司对德威公司上报的竣工结算金额也进行了审核。火电公司在双方签认的工程量统计单与合同约定价格的基础上进行了结算审核，并出具竣工结算审核价。德威公司如不同意上述竣工结算金额，又不能提供证据否认该结算金额的，火电公司审核后的结算价款应作为双方最终竣工结算金额。德威公司提交的竣工结算文件与火电公司审核确认的结算工程量的价格差异。双方合同约定《电力建设工程概算定额》（2013版）确定的规则。7.关于要求贵司加快收尾消缺和结算资料上报的函；8.关于加快办理xx项目分包竣工结算的函；9.关于再次要求贵司加快办理xx项目分包竣工结算的函；10.发函记录；11.德威公司向火电公司申报结算的聊天记录。证据7-11共同证明：案涉分包工程已经完工且具备竣工结算条件，火电公司在工程完工后，自2022年5月起即多次要求德威公司上报竣工结算资料，督促德威公司办理结算，随后德威公司于2022年7月提交了竣工结算资料。双方对结算工程量也达成一致，分包工程已进入竣工结算阶段。对于已经完工进入结算阶段的工程，德威公司不应当也无权再主张所谓进度款及利息。进度结算金额不能作为办理最终竣工结算的依据。根据案涉分包合同《通用条款》第13条竣工验收、竣工资料移交及竣工结算第（5）项约定，“甲方对乙方的过程进度结算金额仅作为过程付款的依据，不作为办理最终竣工结算的依据，过程进度结算金额与最终竣工结算金额无直接关联。若本合同过程付款超出竣工结算价，超出部分乙方同意退还，或乙方同意在乙方与甲方集团公司范围内的任何经济往来合同应付款中扣回。”德威公司的工作已实施完成并已提交竣工结算书，案涉分包工程已进入竣工结算阶段。根据《双方签署的结算工程量统计表》的标注内容，工程没有施工、没有完全施工或施工不符合要求的部分，结算时应扣除相应款项。 被上诉人德威公司质证认为，对证据1的合法性和真实性无异议，对关联性有异议，银行电子回单没有明确收款人名称和付款用途，只是代扣。证据2与双方争议无关，不发表质证意见。对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，**仅是德威公司的技术**，**的签字只能代表其作为见证人，而不是代表德威公司确认相关事实实际发生。该证据同时说明火电公司在2023年1月10日当天尚欠付德威公司超过750万元工程款，之前火电公司已经向德威公司支付工程款300余万元，之后火电公司又要求德威公司出具750万元的发票，应当视为火电公司认可其欠付德威公司的工程款超过750万元。对证据4的真实性无法确认。对证据5加盖盛通公司公章的真实性不予认可，该份证据是在本案一审结束后补盖的公章，并不能代表双方在本案一审受理前盛通公司的真实意思表示。因为盛通公司并没有向德威公司支付相应工程款，而且***与德威公司没有任何关系，德威公司不认识***。虽然有***、***向**的转账记录，但是转款时并没有备注该款项的作用。***、***与**之间可能存在其他债权债务关系，且**并非德威公司指定的收款人，所以***、***的付款行为目的不明确，如果认为***、***支付了相应工程款，该行为也应当是无效付款行为。对证据6的真实性不予认可，系火电公司单方制作，德威公司没有收到相应通知。对证据7-11的真实性无异议，但是该组证据仅能说明双方之间可以进行竣工结算，根据证据11可以确认案涉工程至今未能进行结算的原因是火电公司拖延所致，而且火电公司已认可双方具备竣工结算条件，也就是说自2022年7月至2024年3月火电公司一直不予配合办理竣工结算，违反了合同约定，所以导致德威公司只能按照双方已经确认的进度款主张相应权利。 本院对上述证据的认证意见为：火电公司提交的工程款付款明细及支付凭证，德威公司对真实性无异议，该证据能够证明火电公司已向德威公司支付工程款4822730元，本院予以采信。火电公司提交的关于尽快处理xx项目农民工欠薪问题的督办单、微信聊天记录截图、火电公司和顺和公司的专业分包合同（关键页）、关于要求贵司加快收尾消缺和结算资料上报的函、关于加快办理xx项目分包竣工结算的函、关于再次要求贵司加快办理xx项目分包竣工结算的函、发函记录及德威公司向火电公司申报结算的聊天记录，本院对其真实性予以确认，但均达不到上诉人的证明目的。火电公司提交的盛通公司代付工程款的备忘录（三方**版）系复印件，结算争议情况说明系其单方制作，且德威公司对证据的真实性均有异议，本院不予采信。 二审期间，被上诉人德威公司未向本院提交新证据。 经本院审查，一审法院查明的事实中除火电公司向德威公司的已付款金额有误外，其余事实属实，本院依法予以确认。 本院另查明，2022年1月27日至2023年1月31日期间，火电公司向德威公司付款共计4822730元。 2023年1月7日，火电公司工作人员**通过微信向德威公司**发送《关于请用工程**的告知书》《广州盛通公司-备忘录20220819-改（2）》《江苏顺和公司-备忘录20220819-改（2）》三份文本文件，并称：**，**告知书只要德威公司**就好，另外两份需要你这边签字、***公司的章，之后寄给我。 二审期间，本案的争议焦点为：一、案涉分包合同的效力如何认定；二、德威公司能否依据进度结算申请表及进度款审批表要求火电公司支付工程款，如应支付，则工程款数额如何认定；三、一审程序是否合法。 关于第一个争议焦点，本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包,建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。具体到本案中，中星公司与西北电力设计院公司、中国天辰工程有限公司签订《xx工程总承包EPC（设计-采购-施工）合同》,西北电力设计院公司又与火电公司签订《xx工程主体建安工程合同》，约定承包范围为xx工程主体建安工程-标段C，……本工程除承包人报经发包人和监理工程师审查并取得项目法人批准分包外，不允许分包，不允许建筑工程整体转包，专业分包、劳务分包需向发包人备案。后火电公司又将其合同范围内的部分工程分包给德威公司，并与德威公司签订《中国能源建设集团广东火电工程有限公司xx工程项目检修材料库、全厂道路及其他附属结构工程专业分包施工合同》，火电公司的分包行为违反了禁止分包单位将其承包的工程再分包的法律规定，即火电公司与德威公司之间的建设工程施工合同为无效合同。火电公司主张案涉分包合同合法有效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于第二个争议焦点，本院认为，德威公司可以依据进度结算申请表及进度款审批表要求火电公司支付工程款。本案德威公司一审起诉时，双方尚未对工程量进行最终确认，德威公司以进度结算申请表及进度款审批表主张进度款符合法律规定。双方对工程量进行最终确认后，德威公司仍以进度款主***系其自行处分民事权利。经火电公司项目部**确认的分包工程进度款审批表上显示，德威公司完成产值为8800000元，火电公司主张进度款中单价计算错误，系其自身审查不严所致，不影响德威公司主张进度款及双方最终结算。火电公司主张本案以双方签字确认的工程量作为计算工程款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于火电公司应付工程款的问题，本院认为，火电公司与德威公司签订的分包合同《专用条款》第7.3款进度款的结算与支付（4）中约定“剩余10%为工程预留金（其中包含3%质保金），缺陷责任期满后30天内且无质量问题履行相关手续后，扣除各类罚款、应由乙方付费的水电气费、设备、材料、机械费、代付人员工资等相关费用后支付。依前述约定，火电公司主张扣除的水电、房租、劳保等费用71600元、调拨物资材料费454800元、罚款46900元、送检材料费155300元，即使上述费用真实存在，亦应该在10%的工程预留金中扣除，火电公司主张扣除上述费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。德威公司自愿扣除水电、房租、劳保等费用71600元和材料费206440.83元，系其自行处分民事权利，不违反法律规定，本院依法予以采纳。 关于火电公司已付工程款的问题，本院已另查明2022年1月27日至2023年1月31日期间，火电公司向德威公司付款共计4822730元，德威公司亦认可收到上述款项，火电公司主张已支付给德威公司工程款4822730元上诉理由成立，本院予以采纳。2023年1月7日，火电公司**通过微信向德威公司**发送了《广州盛通公司-备忘录20220819-改（2）》《江苏顺和公司-备忘录20220819-改（2）》，双方均认可该两份备忘录的签订时间为2023年1月。虽然两份备忘录中分别约定了火电公司委**和公司代付1683300元、委***公司代付205200元，上述款项结算及付款转入德威公司分包合同已结算金额和已付款金额，但是火电公司举证的***、***向**的转款记录明细均发生在2021年9月至2021年12月期间，且转账记录明细均未备注款项用途，转账金额亦不能与备忘录约定的代付金额相对应。根据备忘录载明情况，在德威公司与火电公司签订合同之前，火电公司与顺和公司签订了《xx工程项目全厂装饰装修工程专业分包合同》,该分包合同的碎煤机室、除尘室（碎煤机室）、燃油泵房、辅机冷却水泵房、配电室、辅机循环水旁处理间等建构筑物的装饰装修工作由装修二班**班组施工，即顺和公司与**之间存在着债权债务关系，现有证据不足以证明顺和公司、盛通公司已代火电公司将相关款项支付给了德威公司。火电公司主**和公司代付的1683300元、盛通公司代付的205200元应该视为对德威公司已付款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。火电公司签字**确认的分包工程进度款审批表上显示审批后金额为6844308.08元，减去火电公司已付款4822730元以及德威公司认可扣除的水电、房租、劳保等费用71600元和材料费206440.83元，火电公司仍需向德威公司支付1743537.25元。 关于第三个争议焦点，本院认为，本案一审法院于2022年12月19日立案后，于2023年1月12日向火电公司邮寄送达了举证通知书，于2023年6月6日组织双方当事人谈话，于2023年7月3日开庭，于2023年7月19日作出一审判决。二审期间，火电公司向本院寄送“江苏德威建设工程有限公司诉中国能源建设集团广东火电工程有限公司（2022）苏0703民初2906号建设工程施工合同纠纷案补充证据（一）”材料一份，虽然该份材料内显示提交时间为2023年7月10日，但火电公司未能举证证明其何时将上述补充证据材料提交至一审法院，火电公司主张一审法院未对其提供的补充证据进行质证严重违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，火电公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实不全面，导致判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省连云港市连云区人民法院（2022）苏0703民初2906号民事判决； 二、中国能源建设集团广东火电工程有限公司于本判决送达之日起十日内支付江苏德威建设工程有限公司工程款1743537.25元及利息（以1743537.25元为基数，从2022年12月9日起至中国能源建设集团广东火电工程有限公司实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 三、驳回江苏德威建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23148元、保全费5000元，共计28148元（江苏德威建设工程有限公司已预交一审案件受理费37799元、保全费5000元），由江苏德威建设工程有限公司承担4132元，由中国能源建设集团广东火电工程有限公司承担24016元。二审案件受理费23148元（中国能源建设集团广东火电工程有限公司已预交37799元），由江苏德威建设工程有限公司承担3398元，由中国能源建设集团广东火电工程有限公司承担19750元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员蒋寻 二〇二四年四月七日 法官助理*** 书记员*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。