某某、来宾市第一建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂13民终1051号

上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1977年3月11日出生，住贵港市港北区。

委托诉讼代理人：方高升，广西欣源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖成，广西欣源律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：来宾市第一建筑工程公司，住所地来宾市北二路155号，统一社会信用代码91451300199880200J。

法定代表人：韦鹏华，该公司经理。

委托诉讼代理人：覃国永，广西桂来律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：广西来宾城建投资集团有限公司，住所地来宾市滨江北路288号裕达大厦17层，统一社会信用代码151300745144201J。

法定代表人：刘剑华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李积高，广西桂盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏佳，广西桂盈律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人来宾市第一建筑工程公司（以下简称一建公司）、广西来宾城建投资集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初6759号民事判决，向本院提

起上诉。本院于2021年9月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判一建公司向***支付工程进度款19474398.8元（45278079.78元×80%-13485248元-3262817元）；3.改判一建公司向***支付工程款利息（工程款利息分段计算：①以22737215.8元为基数，自2018年10月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年1月23日以按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。②以19474398.8元为基数，自2020年1月23日起至被告实际清偿完毕所有债务之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.改判城投公司在上述欠付工程款19474398.8元及利息范围内承担支付责任；5.改判一建公司向***退还履约保证金136万元，农民工工资保证金60万元；6.本案一、二审诉讼费用全部由二被上诉人承担。上诉理由：1.一审判决认定事实错误，上诉人主张的工程进度款已经达到支付节点。一审判决以“原告未能提供来宾市人民政府批准的结算价，也未能提供付款税票，即原告未能证明己符合合同约定付款条件”为由，驳回原告的诉讼请求，是对事实的认定错误。（1）工程进度款是根据施工进度情况支付的进度款，在本案当中，上诉人主张的是工程进度款，而不是最终工程结算价。根据《建设工程总承包施工合同》第14.4.1条第（3）款第①项约定：“承包人必须完成工程的60％以上并经发包人组织相关部门复核，报市城建联席会议认定后，发包人才开始计量支付进度款（如本项目建安工程预算价未经来宾市人民政府规定的工程造价审核部门审定的则暂不支付）”。涉案工程于2018年7月9日竣工验收全部合格并完成整改工作后移交给来宾市解放小学使用，也就是说工程进度己经完成100％。鉴于工程项目己经全部施工完毕并交付使用，且财政部门最终审定的预算

价金额为45278079.78元，所以城投公司于2018年支付了8485248元工程进度款、于2019年支付了500万元工程进度款、2020年1月代付了3262817元工人工资。在庭审过程中，城投公司自认了该一事实，一建公司也予以认可。而根据《建设工程总承包施工合同》第14.4.1条第（3）款第②项约定：“工程竣工验收合格达到质量要求后，支付限额为合同内工程量的80％；完成结算审计手续后，工程款支付至审定结算价的95％……”。来宾市本级政府投资项目工程预算审核定案表明确记载，经来宾市财政投资评审中心审核，涉案工程最终审定的预算金额合计为45278079.78元，那么城投公司欠付的进度款金额应当是45278079.78元×80％-已经支付的13485248元-代为支付给农民工的工资3262817元=19474398.8元。至于剩余部分的工程款，待最终结算后，***再另行主张。由此可见，上诉人在本案当中所主张的工程进度款己经达到支付节点，且被告城投公司己经支付了一部分，只是还没有完全达到合同约定应当支付的金额，所以上诉人才依法提起本案诉讼主张支付进度款至合同内工程量的80％。城投公司关于工程进度款尚未符合支付条件的辩解意见与本案案件事实自相矛盾，完全是故意曲解合同约定，混淆概念。很遗憾的是，一审法院竟然采纳了城投公司的抗辩意见，作出了错误的判决。②一审判决认定***为涉案工程的实际施工人，***向一建公司交纳了履约保证金136万元，农民工保证金60万元。自筹资金并组织人员、材料、机械设备对来宾解放小学建设项目进行施工。根据《建设工程总承包施工合同》第14.2.4条的约定：“工程竣工验收合格并对验收发现的问题完成整改后7个日历天内，发包人支付履约保证金的50％；承包人向发包人完成（施工）资料移交手续和提交竣工结算资料后，可向发包人申请退还剩余履约保证金……”。如上所述，涉案工程于2018年7月9日竣工验收全部合格并完成整改工作后移交给来宾市解放小学使用，至今己经三年时间。被上诉人长期占用上诉人的履约保证金和农民工保证金不予退还，既没有法律依据，

也不符合合同约定。因此，上诉人有权诉请退还。2.一审判决适用法律错误，上诉人己经就其诉请充分举证，人民法院应当支持上诉人的诉讼请求。上诉人在一审程序当中，举证证明了上诉人系涉案工程的实际施工人，工程项目的建设资金全部由上诉人筹措，且完成全部施工内容并经验收通过后交付使用，此外，被上诉人城投公司也依据建设工程施工合同的约定支付了两期工程进度款和农民工工资。这些证据己经充分地展示了本案案情，以及上诉人的请求权基础、事实和法律依据。因此，一审法院以上诉人证据不足为由，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定驳回上诉人的诉讼请求，是对法律的适用错误。综上，上诉人认为上诉人的各项诉请符合法律规定及合同约定，一审法院作出的判决错误，请求二审法院予以改判。

被上诉人一建公司辩称，上诉人***诉请的款项还未达到支付条件，不应支持，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人城投公司辩称，上诉人***不是涉案工程的实际施工人，不是本案适格的原告，城投公司只是与一建公司签订合同，***无权向城投公司主张权利，请求驳回上诉人***的诉请。

原告***起诉请求：1.判令被告城投公司支付工程款22737215.80元及利息(利息按同期银行贷款基准利率计付)；2.本案诉讼费由被告城投公司承担。2020年12月1日原告申请变更诉讼请求：1.将一建公司的诉讼地位由第三人变更为被告；2.判令被告一建公司支付工程进度款19474398.80元(45278079.78元×80％-13485248元-3262817元)；3.判令被告一建公司向原告支付欠付工程进度款利息（利息以22737215.80元为基数，从2018年10月9日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率支付延期支付工程款利息；以19474398.80元为基数，按同期全国

银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息，从2020年1月计算至该款项付清之日止)；4.判令被告城投公司在欠付工程款的范围内对上述欠款19474398.80元及利息承担支付责任；5.判令被告一建公司向原告***退还履约保证金136万元及农民工工资保证金60万元；6.本案诉讼费、保全费由二被告承担。

一审法院查明案件事实如下：2016年，被告一建公司通过招投标获得来宾解放小学建设项目工程总承包，并与被告城投公司签订《建设工程总承包合同》，约定：被告城投公司将来宾解放小学建设项目发包给被告一建公司负责施工，采取总承包及包工包料方式。工程项目总建筑面积10660平方米，主要建设教学综合楼、教学楼1#、教学楼2#、教学楼3#、门卫室、风雨球场、室外运动场、跑道，以及道路硬化、给排水、供电、绿化等配套附属设施。合同价格形式：固定综合单价，暂定价格为人民币4548.06万元，其中设计费61.62万元，建安费3566.87万元，其他费257．56万元，预备费627.32万元。项目总负责人：韦祖局，项目经理：韦祖局，项目施工专职安全员：覃连梅、张亮杰。项目总工期为195日历天，其中施工工期从实际进场之日起（具体时间由项目指挥部确认）至工程全部竣工验收合格之日止为150日历天。工程进度款（建安工程费）支付方式：本项目施工费无预付款，承包人必须完成工程的60％以上并经发包人组织相关部门复核，报市城建设联席会认定后，发包人才开始计量支付进度款（如本项目建安工程预算价未经来宾市人民政府规定的工程造价审核部门审定的则暂不支付）。合同内进度款支付限额为：（工程进度总量-60％的工程量）×80％，合同外进度款待工程结算后再支付。工程竣工验收合格达到质量要求后，支付限额为合同内工程量的80％；完成计算审计手续后，工程款支付至审定结算价的95％；发包人按工程审定结算价总额的5％预留工程质量保修金，在工程交付验收合格之日起满二年后的15日内，发包人将保修金的60％（无息）退还给承包人；在工程交付验收合格之日起满五年后的15日内，发包人在扣除承包人应支付的质量保

修金部分后将剩余保修金（无息）全部退还给承包人。在支付每笔工程款时，承包人（施工单位）需向发包人提供完税发票，方能办理支付手续。如发包人延期支付工程款（包括中途支付及不能足额支付）的，承包人必须继续按本项目的进度计划投资和施工，并保证按时竣工及移交全部工程。如实际施工进度落后于计划进度20天的则算承包人违约（由项目指挥部根据承包人提供并经项目建设指挥部审定的施工组织进度节点进行界定），发包人有权终止合同，另行选择承包人，承包人三天内无条件退出现场，并没收承包人的履约担保金，已完工程按来宾市人民政府规定的工程造价审核部门审定的价格下浮6％进行结算，且每拖延一天按合同价款的万分之四向发包人支付违约赔偿金，违约赔偿金上限为合同价款的2％。提前竣工奖励按每提前一天奖励合同价款的万分之四，提前竣工奖励上限为合同价款的2％。如发包人延期支付工程款（包括中途支付及不能足额支付）的，则从拖欠之日起90天后发包人按同期同类银行贷款利息向承包人支付延期支付款项的利息。竣工结算：建安工程结算由中标人依据合同书的相关约定内容编制工程结算书，交发包人审核后报来宾市人民政府规定的工程造价审核部门审定后报来宾市人民政府批准，最终以来宾市人民政府批准的结算价作为结算依据。

2016年11月21日，被告一建公司（甲方）与原告（乙方）签订《工程项目经济承包管理责任书》，约定：甲方同意将来宾解放小学建设项目中的部分工程委托乙方承包管理（实行经济承包责任制）：位于来宾市角，共1个单位工程，其中拟建5栋（建筑面积约为12722.73ｍ2），门卫室、风雨球场、室外运动场、跑道，以及道路硬化、给排水、供电、绿化等配套附属设施，工程造价约3566.87万元。项目经济承包管理方式：委托管理、过程监控、经济承包、责任追究，即实行经济承包管理责任制。项目经济承包管理责任人：***。项目经济承包管理责任人对所承包管理的工程项目实施全过程进行管理，并按主合同履约负全责，进行经济承包即承担承包管理的工程项目产生的全部经济及法律责任，工程项目依法应当缴纳的税费及工程成本发票由乙方承担。乙方支付项

目债务方式的特别约定：当工程需要支付债权人债务而乙方在公司内部结算账户上没有钱时，应由乙方自筹资金把钱转入公司财务，再在公司财务请款办理支付（简称“走账”支付）。项目投资或垫资施工的约定：工程所需资金由乙方利用其自有资金投资或乙方自行筹措解决，乙方利用其自有资金投资于本项目的垫资款，要求转入甲方指定的甲方公司账户，甲方按照公司对资金管理相关规定控制开支，专款专用，通过公司账户支付债务。为考核乙方的资金实力，要求在本责任书签订后3日内乙方累计转入甲方指定的甲方公司账户296万元（甲方预收管理费100万元，业主方履约保证金136万元，农民工工资保证金60万元，交给甲方预收管理费100万元在工程进度款扣除，业主方履约保证金136万元，农民工工资保证金60万元，待业主退回甲方账户后7个工作日内原账户返还乙方账户。垫资施工属于乙方的自愿行为，由此产生的垫资风险由乙方承担。合同还就证件使用费和其他方面进行了约定。合同签订后，原告即组织工人进场进行施工。2018年7月9日，案涉工程全部通过竣工验收，目前工程尚在进行审计结算中。

另查明，原告转给被告一建公司9167925.57元（包含工人工资、材料款、农民工工资保证金、业主履约保证金）；原告委托何茂敬转给被告一建公司3381426.95元，用于支付工人工资、材料款。2018年被告城投公司支付给被告一建公司工程进度款8485248元，被告一建公司在扣税费及管理费后，代原告支付农民工资6485199元；另外，2018年2月13日被告一建公司退还给何茂敬款项200万元；2019年被告城投公司支付给被告一建公司工程进度款500万元，被告一建公司在扣税费和管理费后，又代原告支付农民工工资1374387.60元和来宾市城投建材公司钢材款2626885.48元。

一审法院认为，本案争议的焦点：1.原告***的主体是否适格，是否有权直接向被告城投公司主张工程款；2.二被告是否尚欠有工程款，是否达到合同约定支付条件；3.原告的各项诉请有无事实和法律依据。关于焦点1，被告一建公司与被告城投公司签订《建设工程总承包合同》，约定被告城投公司将来宾解放小学建

设项目工程发包给被告一建公司，后原告与被告一建公司签订《工程项目经济承包管理责任书》，约定原告作为项目经济承包管理责任人，在被告一建公司的授权范围，仅限于工程的现场施工管理。而作为工程项目的发包方城投公司，并不知晓原告挂靠一建公司的事实，城投公司有理由相信承包人就是一建公司，从优先保护善意合同相对人考虑，确认《建设工程总承包合同》直接约束被告挂靠人一建公司和善意相对人城投公司，从而确认挂靠人与被挂靠人之间可能形成违法转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，认定***的本案原告主体资格适格，可以就工程价款直接向二被告主张权利。关于焦点2，2018年7月9日，工程全部竣工验收合格，同年10月29日来宾市财政投资评审中心审定工程项目造价37232873.22元（含建安劳保费1694725.81元）。合同约定：①建安工程结算由中标人依据合同书的相关约定内容编制工程结算书，交发包人审核后报来宾市人民政府规定的工程造价审核部门审定，再报来宾市人民政府批准，最终以来宾市人民政府批准的结算价作为结算依据。②在支付每笔工程款时，承包人（施工单位）需向发包人提供完税发票，方能办理支付手续。③工程进度款（建安工程费）支付方式：本项目施工费无预付款，承包人必须完成工程的60％以上并经发包人组织相关部门复核，报市城建设联席会认定后，发包人才开始计量支付进度款（如本项目建安工程预算价未经来宾市人民政府规定的工程造价审核部门审定的则暂不支付）。从上述合同约定的付款条件看，原告未能提供来宾市人民政府批准的结算价，也未能提供付款税票，即原告未能证明已符合合同约定付款条件。据此，法院确认付款条件未成就。关于焦点3，①原告诉请被告一建公司支付工程进度款19474398.80元及利息，并由被告城投公司在欠付工程款的范围内承担责任，因双方未完成工程项目的进度结算审批和竣工结算审批，付款条件未成就，故不予支持。②被告一建公司收取原告交纳的履约保证金136万元及农民保证金60万元，双方约定业主退还该款项到被告一建公司后7日内退还给原告，现被告一建公司未收到该款项，因此原

告要求退还，不予支持。综上，原告的诉请求，证据不足。本案经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费155486元，保全费5000元，共计160486元，由原告***自行承担（已交）。

二审期间，各方均未提交新证据。

二审查明，涉案工程的《建设工程总承包合同》14.4.1（3）施工费（即建安工程费）约定，在支付每笔工程款时，承包人（施工单位）需向发包人提供完税发票，方能办理支付手续；农民工工资发放后，应请监理单位及业主现场代表核实，然后提交《关于已支付农民工工资的承诺书》、工资认领表、花名册、发放农民工工资的告示照片等资料给发包人，作为该期工程进度款支付的必备材料。

本院二审查明的其他事实与一审一致。

本院认为，社会主义核心价值观倡导爱国、敬业、诚信和友善，为此民法典明确规定民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。关于涉案两份协议的效力问题。本案中一建公司与城投公司签订的《建设工程总承包合同》，系当事人的真实意思表示，合法有效。***与一建公司签订的《工程项目经济承包管理责任书》，实为对涉案工程项目施工部分的转包合同，原告作为自然人，不具有施工资质，故该责任书违反国家法律法规的强制性规定，应为无效。一审判决对上述两份协议的效力认定正确。关于***的诉讼主体资格问题。尽管涉案责任书无效，但根据本案查明的事实，***对涉案工程的施工进行了实际组织管理，应视为实际施工人，故***是本案适格的诉讼主体。关于***诉请的工程进度款、履约保证金和农民工工资保证金及相应利息问题。根据涉案总承包合同的约定，提供完税发票、已支付农民工工资的材料是办理支付包括进度款在内工程款项手续的前提，就本案来看，上诉人***在本案的一审、二审中并未提供充分证据证明已经向被上诉人提交了上述相关材料，故对上诉人***的该部分诉讼请求不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费148972元，由上诉人***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　石晓志

审 判 员　吴小娟

审 判 员　覃学敏

二〇二一年十一月二十六日

法官助理　张　茜

书 记 员　李　璐