来宾市顺泰置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终1197号 上诉人（一审被告、反诉原告）：来宾市顺泰置业有限公司，住所地来宾市城南新区***与***交叉口西北角，统一社会信用代码：91451300090737398G。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：廖纷，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西品一律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，1980年12月13日，汉族，广东省吴川市。 委托诉讼代理人：**，***中律师事务所律师。 原审第三人：来宾市第一建筑工程公司，住所地来宾市北二路155号，统一社会信用代码：91451300199880200J。 法定代表人：***，经理。 原审第三人：***，男，1979年6月9日出生，汉族，户籍住址安徽省颍上县。 原审第三人：***，男，1968年12月29日出生，汉族，户籍住址重庆市铜梁县。 上诉人来宾市顺泰置业有限公司（以下简称顺泰公司）因与被上诉人***及原审第三人来宾市第一建筑工程公司、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 顺泰公司上诉请求：一、撤销来宾市兴宾区人民法院作出的（2020）桂1302民初72号民事判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2015年8月，上诉人和被上诉人***签订《泰安国际商贸城工程补充协议》，上诉人依据工程进度向***支付了工程款，***把工程进度款挪作他用，导致资金断裂，项目于2017年8月全部停工。无奈上诉人找到被上诉人***原先施工的***班组继续施工涉案工程，后期的材料、人工等费用及前期被上诉人***拖欠工程款的费用都由上诉人代其支付。本案对涉案项目进行了现场勘察，出具了评估报告，鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》是对被上诉人起诉后的现状进行鉴定，而非对被上诉人离场时的原状进行鉴定。《工程造价鉴定意见书》中明确记载鉴定机构去到现场踏勘的时间是2020年12月30日，因此鉴定意见鉴定的是截止2020年12月30日的现状，从***、***诉***、来宾市顺泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案（案号：（2019）桂1302民初3387号）中，通过***、***提交的证据以及法庭查明的事实，均证实2017年10月后***、***仍在涉案工程继续施工，***在该案中也认可***、***继续施工的事实并与***、***进行结算。在***诉***、来宾市顺泰置业有限公司买卖合同纠纷一案（案号：（2019）桂1302民初3097号）中，***提供证据证实2018年3月其仍向涉案工程提供**，***在该案中认可并与***进行结算。由此可见，不仅生效判决书采纳的证据与查明的事实，就连本案一审判决也查明涉案工程在2017年10月被上诉人离场后并非处于停滞状态，如被上诉人主张上诉人于2017年10月其离场后所付款项与其无关，对应的被上诉人只能主张2017年10月其离场时已完成工程的工程款。显然，被上诉人无法证实2017年10月其离场时已完成工程量，且鉴定机构鉴定的也并非是2017年10月的原状，而是2020年12月30日的现状。因此，上诉人于2017年10月后因涉案工程所支出的及未支出的所有款项都属于建设现状所产生，现状应由上诉人直接支付给***费用＋上诉人后期组织施工费用＋已经施工了未支付出去的费用这几部分组成。在本案中上诉人的支付款项共分为五部分：（1）直接付给被上诉人款项有17201826元（2015年付款2708000元＋2016年付款9113826元＋2017年付款1980000元＋2018年付款3400000元）。（2）上诉人组织施工建设涉案工程的工程款（含人工、材料、设备等）有8113341．15元。（3）施工后未向供应商支付的工程款为1086911．8元（雄恒投资400000元、永泰混凝土184855.8元、***23666元、**8390元、***470000元）（4）被上诉人借款款项有3655898.92元。（已判决抵为工程款）（5）上诉人直接支付给***施工涉案工程的劳务款项有2200000元。综上合计共：32257977．87元。一、一审判决查明的上诉人已付款情况，无论是数额还是对应事实都是错误的。1、一审判决在认定直接付给被上诉人款项的事实上存在错误。一审判决在认定上诉人直接付给被上诉人的款项中扣除有2#楼挖孔桩款的80万元，并认为上诉人计算存在错误，最终认定直接付给被上诉人的款项为15451826元。首先，上诉人在一审中补充提交《来宾市泰安国际商贸城二期（二号楼）建设工程施工合同》、《建筑工程施工许可证》以及2号楼的付款记录。其中：《建设工程施工合同》明确2018年12月19日上诉人才将来宾市泰安国际商贸城二期（二号楼）整体发包给广西建工集团建筑工程总承包有限公司；《建筑工程施工许可证》显示取得施工许可的时间为2019年8月16日，施工单位为广西建工集团建筑工程总承包有限公司。本案中备注“2号楼”的凭证，是涉及挖孔桩的问题，前期是由**富施工，后期由被上诉人继续施工，**富施工部分其已证实结清，其余部分付款时间均是2017年，是2号楼2018年对外发包和正式施工之前，实为本案3号楼的款项；从2号楼的付款记录可以看出，2号楼的混凝土、钢筋、**等建筑材料的供应商以及雇请的农民工，与3号楼均不一致，显然2号楼和3号楼是独立施工、独立结算的，两者不存在相混的情况。其次，一审判决书上认为上诉人计算错误，差额为15万元，但经过核实，并不存在计算错误，上诉人提供的付款清单，每一笔均有相应的付款或者收款凭证，且都有被上诉人***本人签字确认，经上诉人核算，并没有发现计算错误的问题，上诉人直接支付给被上诉人***的款项扣除80万元的履约保证金后应为16401826元。因此，一审判决认定上诉人直接支付给被上诉人的款项存在认定事实错误。2、一审判决以被上诉人签字的钢材款1571933．24元、混凝土款5694972．50元、砂款（***）52128元结算单为上诉人施工过程的全部代付款项，其计算方法是错误的。理由如下：一审判决已查明（判决书第10页第一段）涉案工程被迫停工后，上诉人自行购买材料，并请第三人继续进行施工的事实。上诉人在自行购买材料组织施工时，就会产生上诉人后期代付的费用。所以一审判决认定代付项目仅为钢材款、混凝土款、砂款为涉案工程施工过程的全部代付款项是错误的。项目开发建设施工过程中会涉及到多方面的款项，如土地平整、施工化粪池、及施工过程中的机械设备租赁及使用费（含勾机、塔吊等）、材料款（含钢筋、沙石款、砖款、水泥款等）、劳务人工费、杂工工资、水电费等等。一审中上诉人主张的代付部分费用为8108051．15元，并已提交了全部的付款凭证为佐证。为了补强代付部分的证据，上诉人通知了收款人**富、**、***、黄袓妙、***、***、***、**土、**、***、***、**、***、***、***、**、***、***、郑学警、黄海建、***、***等人在法官和书记员的见证下进行问话核实。除了一部分与被上诉人有利害关系不愿出庭外，大部分收款人都愿意到场核实，因期限比较短，部分收款人未能到场，但通过沟通协商愿意视频通话核实，但主办法官只向到场的人进行核实，不支持视频通话作为补强的形式。从收款人的证言均证实涉案工程并不是被上诉人单独全部完成的，一审判决已查明（判决书第10页第一段）涉案工程被迫停工后，上诉人自行购买材料，并请第三人继续进行施工的事实。后期组织施工的费用应包括一个工程正常施工所需的土地平整、勾机、钢筋、人工费、沙款、塔吊费、化粪池、砖款、杂工工资、水泥款、水电费等等。一审法院以从上诉人提交的证据清单（第392-395页）中有被上诉人签字的对账单和结算单来作为上诉人代付部分的费用，其计算方法是错误的，从广西雄恒投资有限公司的对账单中可以看出，2018年8月27日前***拖欠的钢筋款为1571933．24元，这部分的款项***签字认可由上诉人代其支付，上诉人代***支付的钢筋款为110万元，还未支付的40万元。这部分已代支付的和未支付的都在上诉人列明的代付及未付清单里，被上诉人对这部分的代付款项也未有异议。一审判决已查明（判决书第10页第一段）涉案工程被迫停工后，上诉人自行购买材料，并请第三人继续进行施工的事实。上诉人在自行购买材料施工的过程中与其他材料供货商购买材料用于施工建设涉案工程，其中钢筋材料就有通过来宾市恒玖通贸易有限公司、***等进行购买，这些付款记录均有相应的付款凭证，并且来宾市恒玖通贸易有限公司、***等均到现场和法官确认证实上诉人购买的钢筋材料就是用于涉案工程，因此上诉人后期组织施工的过程中产生钢筋材料等费用，也应包括在现状工程施工费用的一部分。从***与永泰混凝土签定的结算单上可以看出，2018年7月5日前混凝土的工程款为5694972．5元，已支付了4900405元，未支付的为794567.4元，已支付的已由***向永泰混凝土支付，未支付的794567.4元由上诉人代***支付，上诉人代其支付了609711．7元，未支付184855.8元。这部分已代支付的和未支付的都在上诉人列明的代付及未付清单里，被上诉人对这部分的代付款项也未有异议。两张结算单中的日期都是2018年前签订的，就从混凝土工程款中可以明显看出，签订前已支付的4900405元，是由***向其支付，一审法院把结算的混凝土工程款5694972．5元列为上诉人代付部分，明显错误。一审判决认定代付给***的砂款52128元，但根据上诉人提供的付款凭证付给***的砂款已经超过10万元，一审判决认定的事实与客观事实不符。且根据上诉人提供的付款明细证据（详见证据P133-134、P136-137、P141），上诉人在该结算单前代付给永泰公司的混凝土款就已达1084450元（其中884450元有被上诉人***、顺泰公司、永泰公司、何开更签字的商铺抵扣协议及被上诉人***2017年11月22日签字确认的两张100000元由顺泰公司转给永泰公司的转账支票）。由此得知，有两张转账凭证付给永泰混凝土款共200000元和被上诉人同意用混凝土款抵扣何开更购房（商铺）款884450元，与三方同意认可的794567.50元混凝土款由来宾市顺泰置业有限公司代付是不重复计算的。3、一审判决未将代付中未支付部分认定为已付款是错误的。上诉人在《证据目录》第4组和《补充证据》第1组中明确列明了上诉人代被上诉人代付未付完的款项合计为1086911.8元，这几笔代付未付完的款项，广西雄恒投资有限公司和永泰混凝土的都是经被上诉人确认过还未支付的款项。***、**、***未支付的款项为上诉人后期组织施工未支付的部分，均有合同及对账单为佐证。虽然未实际支付，但都属于现状工程施工中所产生的费用。一审判决未确认是已付款，且未对被上诉人将涉案工程债务转移给上诉人进行确认，今后势必会导致更多诉讼的发生，极为浪费司法资源，也不利于维护供应商的合法权益。二、一审判决采纳第（2）造价鉴定意见不符合客观实际，亦不符合双方协议的约定。根据上诉人和被上诉人签订的协议，双方仅是约定不含税的合同单价1030元／㎡，并没有约定不含油漆、涂料、门。协议第一条第6项约定被上诉人承包内容包含3号楼的土建毛胚部分、基础、土建、防雷、防水等部分以及图纸所涵盖的部分。无论是鉴定意见还是补充说明，均指出工程总造价的计算是根据发包方和承包方鉴定协议时交接的施工图，已完成工程量造价是根据现场勘查。各类总造价均是根据被上诉人提供的2015年7月《来宾市泰安国际商贸城1期3#楼》施工图纸计算出的，该施工图纸中就包含有油漆、涂料、门，按照协议约定，这些应是被上诉人的承包范围。而且，不仅图纸包含油漆、涂料、门，这三项也是内外墙工程、防雷、防水工程等工程项目的必然工序，因此，在计算工程总造价时应计算在内。一审判决仅以油漆、涂料、门是装饰装修内容为由而选择不含油漆、涂料、门的鉴定意见，不符合客观事实。三、一审判决以证据不足驳回上诉人的反诉请求，属于事实认定错误。根据双方在一审提交的证据，以及多次开庭查明的事实，涉案工程由上诉人全部发包给被上诉人施工，被上诉人作为涉案工程的承包人。合同虽然约定建筑发票税款由上诉人与第三人来***对接，但来***未参与涉案工程任何施工。上诉人的反诉请求要求“被上诉人向上诉人移交依据法律规定本案‘来宾市泰安国际商贸城1期3#楼’工程承包人应移交的全部竣工验收资料，并协助办理工程竣工验收与备案手续。”一审判决书已查明被上诉人是涉案工程承包人（判决书第9页最后一段），则就应判决被上诉人承担应由承包人承担的义务，即向上诉人移交由其施工部分的全部施工资料。双方签订的协议虽然没有约定提交资料的具体名称，但约定了提交工程竣工验收法律规定的资料，上诉人在提起反诉时已经提交需要移交资料的目录清单，已经有明确的请求。被上诉人作为承包人，负责全部施工，被上诉人没有挂靠任何公司施工，且在本案中也要求涉案工程全部工程款归其所有，显而易见施工资料由被上诉人保管。一审判决认定上诉人没有证据证明涉案工程的资料系被上诉人保管，属于事实认定错误。四、一审判决适用《民事诉讼法》有关举证责任分配的规定，但却没有正确落实举证责任分配。如前所述，被上诉人自称离场时间为2017年10月，但从上诉人提供的各类付款凭证等相关证据以及一审判决查明的事实，可证实涉案工程在被上诉人离场后上诉人自行购买材料继续施工，显然涉案工程的现状并非被上诉人全部完成。在2021年7月6日核对上诉人付款原件时，被上诉人声称，涉案工程的现状是其全部施工完成，对此，被上诉人应当提供充分的证据证实涉案工程是由其全部完成，比如被上诉人应提供工程签证单等各类施工资料，以及购买钢筋、混凝土等工程材料的各类凭证，以及其他能证明其施工情况的各类证据，且上诉人已经支付几千万元工程款，被上诉人是否已经用于支付货款、人工费等等，这些证据被上诉人均没有提供，并且，在庭审中，***及实际施工人***、***本人全部未出庭核实过，其代理人全程也仅以自制的收到的清单来列明已收到的工程款，被上诉人口头声称涉案工程由其全部完成并主张涉案工程全部工程款，明显证据不足。一审判决虽然适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”但却没有明确被上诉人的举证责任及期限，反而对一些明确的事实要求上诉人多次举证，严重违背“谁主张谁举证”原则，属适用法律错误。五、被上诉人与第三人来宾市第一建筑工程公司、第三人***、***存在恶意串通的行为。项目筹备前期，上诉人作为建设方找到第三人来宾市第一建筑工程公司作为该项目的施工承包方并签订了协议，由被上诉人***挂靠第三人来宾市第一建筑工程公司承包该项目，因此上诉人与***签订了承包合同，但被上诉人***与第三人来宾市第一建筑工程公司却未签订挂靠合同，导致本案合同无效。期间，上诉人也有向第三人来宾市第一建筑工程公司支付管理费。在（2019）桂1302民初3387号第三人***、***诉***、上诉人案件中，第三人***、***的代理律师为广西天际律师事务所的律师，被上诉人***的代理律师为***中律师所律师，***就第三人***、***在该案中的主张全部认可，因***为被告，其认可的部分导致上诉人承担全部连带责任。而本案的被上诉人***的代理律师也为广西天际律师事务所的律师，全程庭审中当事人***和***、***都未出庭，仅凭一份合同和几张自制的收款清单主张了全部的工程款，第三人***、***是***前期承包工程时合作的班组，从两个案件中可以很明显看出有恶意串通的行为，导致作为业主方的上诉人明明已经按期支付工程款，却受连带清偿的责任，其行为极其恶劣。综合所述，特向人民法院提起上诉，请求依法判如所请，以维护上诉人的合法权益和法律的正确实施 ***辩称，1.关于被上诉人施工的工程量问题，被上诉人施工的工程量本案在一审的时候，上诉人就这个案件的现状进行公证，公证内容是我们就被上诉人施工的现有施工建筑物，公证书当时是维持被上诉人施工现状。2.在已生效判决以及本案一审庭审当中，上诉人对施工现状及完成的工程量，上诉人是认可的。3.关于工程量施工举证责任的问题。举证责任我们认为应该具体情况具体分析，上诉人同时对其他二号楼一号楼进行施工，在其他工地的各种支出购买材料并不是说被上诉人单单只有三号楼的建筑，上诉人并不能证明其他楼的支出是用于三号楼。因此，这个举证责任有公证书和公正现状，现有现状就是被上诉人的施工现状。二、关于施工范围的问题。施工范围是否包括有油漆、门窗的问题，所谓土建是指除了安装和安装之外的工程作业，图纸上所标注的门窗，是土建工程预留的规格并不是施工内容，具体的门窗安装是后期根据预留的规格被列为装修安装工程。三、关于鉴定施工标准的问题。在一审中我们主张是按照市场的价格来作为已经建成工程量的鉴定依据，双方合同约定第九条第三项约定本工程项目所需的合同单价。目前我们认为适用本条约定，目前与一审查明的，上诉人并没有支付到总价80%，本身双方之间的合同是无效的，既然无效，应该按照市场单价进行支付工程款。目前双方对施工范围产生争议，合同约定不明，已建工程量更应按照市场价格作为工程量的鉴定依据。四、关于已付未付工程款的问题。按照通俗的一个工程付款，有直接付给承包人的，有待承包人支付各人的材料款的，代付我认为必须经过承包人确认支付，这才是有效的财务凭证，如果没有承包人的委托支付确认款项，上诉人擅自支付给其他人，我们不予认可，更何况本案当中上诉人上诉本案工程2、3号楼所付款项，并不经过谁的确认。五、关于一建与被上诉人的关系问题，上诉人在上诉理由中认为被上诉人与一建恶意串通，但是在已生效判决当中当庭指出一建与被上诉人不认识，与***之间没有任何合同关系和业务关系，实际上本案三方的关系是上诉人找到一建借用一建的资质名义对项目进行报建，合同约定只是有管理费和报告费而已，而且在合同约定一建进行管理，工资由被上诉人支付。上诉人与一建签订合同后，将工程实际发包给***施工，所以这份合名为补充合同实际为施工合同，施工资料也没有细化的约定，***是个人没有资质制作施工资料，即使制作了也不能作为竣工资料，***与一建不认识没有业务往来。上诉人没有按照一建的合同支付挂靠费，然后一建直接不干了中途不管，造成施工资料没有办法提供制作，所以说上诉人拖欠工程款及拖欠挂靠费。六、关于施工资料。被上诉人***是个人，***只是负责施工，资料是由一建进行制作的，被上诉人没有资格制作施工资料，即使制作施工资料也没有法律效力，所以一审要求被上诉人提供施工资料没有事实依据和法律依据。七、关于2号楼的孔桩问题及开工时间问题。上诉人在建的工程说是来宾重大项目，但是实际上不管是一号楼、二号楼，拖欠工程款造成停工，停工后又更换其他建筑公司进行施工，一样拖欠工程款，造成停工的状态，涉案工程未完工的责任并不在于***。双方之间除了签订3号楼的施工合同，还签订了2号楼的孔桩合同，2019年2号楼才办理开工证，工地比较乱，都是已建成才办理开工证。对鉴定标准的使用问题被上诉人不认可，一审认定正确，驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审第三人来宾市第一建筑工程公司、***、***未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．确认原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《泰安国际商贸城工程补充协议》无效；2．判令被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付工程款19677922元及利息（以欠款为基数，按银行同期基准利率，从起诉之日起计算至款项付清之日止）；3．本案诉讼费用由被告（反诉原告）承担。庭审时，原告（反诉被告）变更诉请求：1.判决确认原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《泰安国际商贸城工程补充协议》无效；2．判令被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支付工程款17967941元（含保证金50万元）及利息（以17967941元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从起诉之日即2020年1月3日起计算至款项付清之日止）；3．判令原告（反诉被告）就涉案工程位于泰安国际商贸城1期3#楼未出售房产折价、拍卖、变卖享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告（反诉原告）承担。 顺泰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）移交依据法律规定涉案工程来宾市泰安国际商贸城1期3#楼竣工验收的资料，并协助办理涉案工程竣工验收与备案手续；2.本案诉讼费由原告（反诉被告）承担。 一审法院认定事实：2015年8月19日原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《泰安国际商贸城工程补充协议》，约定：被告（反诉原告）将来宾市泰安国际商贸城1期3#楼的工程项目发包给原告（反诉被告）施工。建筑规模：37994㎡,地上三层面积25294㎡，地下一层面积12700㎡。承包内容：3#楼土建毛坯部分、人工挖桩、基础，土建结构、彻砖、内外强抹灰、防雷、防水、铝合金窗1.4mm，消防预埋件、水电预埋件、（材料发包方购买，施工方免费预埋）、化粪池、户外水池部分以及图纸所涵盖土建部分。合同造价：包干价1030元/㎡（不含税），总造价约为39133820元（需要开的建筑发票税款由顺泰公司与第三人来***对接处理，不占用工程款）。付款方式：本工程无预付款；基础至正负零支付已施工完毕并经双方审核初定工程量1030元/㎡×12000㎡的80%;正负零至工程封顶后付已施工完毕并经双方审核初定工程量1030元/㎡×25000㎡的80%;竣工验收通过（经五方验收合格，土建施工部分竣工验收合格）支付总工程款的90%;剩余10%工程款中，扣除3%作为质量保证金，其余7%在12个月内付清，每半年支付3.5%。合同履约保证金：本工程履约保证金为1300000元（补充协议签订后三天内支付500000元，剩余部分在一个月内一次性付完），原告（反诉被告）以转账的形式转入被告（反诉原告）指定账户；主楼封顶土建完成且不出任何安全、质量问题情况下，被告（反诉原告）退还履约保证金1300000元给原告（反诉被告）。原告（反诉被告）必须遵守被告（反诉原告）有关财务管理规定及生产、安全、质量、材料管理的相关规定，按时提交工程进度及相关资料。原告（反诉被告）必须按国家现行施工规范及设计要求进行施工，服从管理；在施工过程中，做好各项施工组织，图纸审核；做好技术交底工作，收集整理好施工过程中的资料。保修：合同设有3%的质量保证金，在合同支付的最后一期款项中一次性扣除;保修期按国家规定期限进行保修，保修期间内出现维修事项应在48小时内进行维修,逾期不到场可由被告（反诉原告）自行维修，产生费用由原告（反诉被告）负责；合同还就其他事项进行约定。合同签订后，原告进行施工，并于2015年8月22日与第三人***签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：原告（反诉被告）将涉案工程项目中的木工含周转材、钢筋包工、砌砖、内外抹灰、内外架钢管、塔吊、升降机）等项目的劳务发包给第三人***，由第三人***进行包人工及机械设备（混凝土输送泵除外）、安全通遒、钢筋棚、木工棚、防护棚、临边防护；不包括宿舍活动房及照明、施工现场临水临电，防水螺杆，水泥直撑。在施工过程中，由于本工程项目资金周转出现问题，未能按进度支付相关农民工工资和材料款，导致欠款纠纷，从而造成工程项目处于停工状态，工程未竣工验收，原、被告未进行结算。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付工程款，被告（反诉原告）以工程未完工，工程项目未经竣工验收，不同意支持，遂原告（反诉被告）提起诉讼。由于被告（反诉原告）对原告（反诉被告）完成的工程量以及对应的工程造价是否包含油漆、涂料、门、税金存在争议，原告（反诉被告）申请对涉案工程造价进行鉴定，本院委托广西诚华工程造价咨询有限公司进行鉴定，2021年5月28日广西诚华工程造价咨询有限公司就涉案工程即来宾市泰安国际商贸城1期3#楼工程造价鉴定意见：一、根据施工图纸，本工程建筑面积为38536.25㎡,协议双方约定的包干价为1030元/㎡（不含税），总价为1030元/㎡×38536.25㎡=39692337.50元。二、由于当事人双方对计算范围有不同意见，业主方同意根据承包人提供的2015年7月《来宾市泰安国际商贸城1期3#楼》施工图纸计算造价，而施工方认为造价不应包含其提供的2015年7月《来宾市泰安国际商贸城1期3#楼》施工图纸中的油漆、涂料、门、税金，由于涉及证据认定问题，鉴定人分别计算出含油漆、涂料、门、税金的造价和不含油漆、涂料、门、税金的造价，由法院根据案件的审理情况进行裁决：（1）含油漆、涂料、门、税金的造价：①本工程按定额标准计算的总造价为53800940.78元，按定额标准计算的已完成工程造价为40524472.44元，已完成工程造价占工程总造价的比例为40524472.44元÷53800940.78元×100%=75.32%;②按协议约定计算已完成工程造价为39692337.50元×75.32%=29896268.61元。（2）不含油漆、涂料、门、税金的造价：①本工程按定额标准计算的不含税金总造价为46853156.90元，按定额标准计算的不含税已完成工程造价为39123839.00元，已完成工程造价占工程总造价的比例为39123839.00元÷46853156.90元×100%=83.50%;②按协议约定计算已完成工程造价为39692337.50元×83.50%=33143101.81元。（3）含油漆、涂料、门，不含税金的造价：①依据定额标准计算，按承包人提供的2015年7月《来宾市泰安国际商贸城1期3#楼》施工图纸所含全部项目的造价，其中包含了油漆、涂料、门的款项，但扣除了税金的款项，计算出的不含税总造价为51941437.32元[53800940.78元（含油漆、涂料、门、税金）-税金1859503.46元];按承包人提供的2015年7月《来宾市泰安国际商贸城1期3#楼》施工图纸，并结合涉案工程现场实际完成工作量而计算出的实际完成造价，扣除税金的款项，已完成工程造价为39692337.50元；已完成工程造价占工程总造价的比例为39123839.00元÷53800940.78元×100%=75.32%;②按协议约定计算已完成工程造价为39692337.50元×75.32%=29896268.61元。另查明，1、原告（反诉被告）提交的收款清单，认可收到被告（反诉原告）支付工程款共21655898.92元[其中原告（反诉被告）本人收款16055898.92元、被告（反诉原告）代付农民工工资和材料款等共5600000元（钢材款150万元+混凝土款80万元+劳务费330万元）]，但未附有对应收据或转账单。2、被告（反诉原告）提交的付款清单，证实被告（反诉原告）已付工程款32257977.87元[付给原告（反诉被告）17201826元+代原告（反诉被告）付款8113341.15元+代原告（反诉被告）付款而未实际支付款项1086911.80元（其中包含：雄恒公司钢材款40万元、永泰混凝土款184855.80元、***53781元、**8390元、***470000元）+（2020）桂1302民初662号民事判决书确认付款3655898.92元+（2019）桂1302民初1929号民事判决书确认付款220万元]。在被告（反诉原告）顺泰公司认为已付的上述款项，其中：①付给原告（反诉被告）17201826元中，有800000元冲抵履约保证金，未实际支付；又有2#楼挖孔桩款800000元不包含在涉案合同内；另有被告（反诉原告）计算存在错误。故本项实际付款额应为15451826元（2015年付款1908000元+2016年付款8963826元+2017年付款1180000元+2018年付款3400000元）。②代付款项8113341.15元中，原告（反诉被告）签字同意代付钢材款157933.24元、混凝土款5694972.50元、砂款（***）52128元，共7319033.74元，其中未实际代付584855.80元（钢材款有400000元+混凝土款有184855.80元），已实际支付款项为6734177.94元（7319033.74元-584855.80元）；另外，被告（反诉原告）认为代付款项8113341.15元中，有两张转账凭证付给永泰混凝土款共200000元和原告（反诉被告）同意用混凝土款抵扣何开更购房（商铺）款884450元，已计算在上述款项7319033.74元中。③被告（反诉原告）认为代付款项1086911.80元，但并未实际支付，不能认定为已付款项。④（2020）桂1302民初662号民事判决书确认被告（反诉原告）已付款3655898.92元，有原告（反诉被告）认可的付款收据及转账凭证，可以认定为已付款项。⑤（2019）桂1302民初1929号民事判决书，判决由第三人***归还给被告（反诉原告）借款2200000元，二审的（2020）桂13民终555号判决予撤销；一审的（2019）桂1302民初3387号民事判决将该220万作为已付第三人***工程款，故认定为已付款项。综上，被告（反诉原告）已付款项应为28041902.86元（15451826元+6734177.94元+3655898.92元+220万）。再查明，被告（反诉原告）系业主，与第三人来***签订《建设工程施工合同》后，又与原告（反诉被告）签订《泰安国际商贸城工程补充协议》，将涉案工程发包给原告（反诉被告）。被告（反诉原告）系发包方，原告（反诉被告）承包方，第三人***劳务承包方。第三人***和***系合作关系。又查明，原告（反诉被告）没有建设施工资质，在对涉案工程进行施工过程中，因欠付实际施工人工程款后，工程被迫停工，后被告（反诉原告）自行购买材料，并请第三人***继续进行施工，但工程项目至今未施工完成和竣工验收。原、被告双方所签订的合同，未明确约定由原告（反诉被告）移交工程竣工验收资料的具体名称。一审法院于2020年1月3日受理后，原告（反诉被告）于同年6月29日向本院申请财产保全，请求查封被告（反诉原告）顺泰公司名下位于泰安国际商贸城1期3#楼未出售的相关房产（一楼179号、180号、181号、183号、184号、186号、187号、188号189号，榜山路：153号、167号、169号、171号、173号、175号、183号，石缘路：254号、256号、258号、262号、272号、274号，雅石路：27号、29号、35号、37号、39号、41号、43号、45号、47号、51号、53号、55号及3号楼202号），并以中国大地财产保险股份有限公司南宁中心支公司出具的《诉讼财产保全责任保险保单保函》提供担保。本院于2020年6月29日依法裁定，查封原告（反诉被告）申请保全的上述房屋，查封期限三年。 一审法院认为，1．本诉的争议焦点：（1）原告（反诉被告）所完成的工程量对应的工程造价为多少；（2）被告（反诉原告）是否尚欠原告（反诉被告）的工程款；（3）原告（反诉被告）的各项诉请有无事实和法律依据。关于本诉焦点（1），对于工程量，双方同意按2015年7月《来宾市泰安国际商贸城1期3#楼》施工图纸进行计算。对于工程造价方面，油漆、涂料、门是否包含在工程款内双方有争议。合同约定原告（反诉被告）承包内容是土建毛坯部分；税金不包含在工程造价内，由被告（反诉原告）与第三人来***对接处理；而油漆、涂料、门是否包含在工程款内，合同未作约定。因油漆、涂料、门属装饰装修内容，不是土建项目范围，故法院认定原告（反诉被告）所完成的工作量对应的工程造价不包含油漆、涂料、门、税金。依据鉴定机构的鉴定意见，法院确认原告（反诉被告）完成工程造价为33143101.81元（不含油漆、涂料、门、税金）。关于本诉焦点（2），被告（反诉原告）已支付工程款，虽然原告（反诉被告）提交有收款清单，但没有相关收款及转账凭证予以证明；而被告（反诉原告）提交的付款清单，均附有收款及转账单为凭，其中原告（反诉被告）签字认可的单据共计金额28041902.86元，足以认定为被告（反诉原告）已支付工程款；而原告（反诉被告）未签字认可的付款凭证、未实际支付款项1086911.80元、抵扣履约保证金800000元、代付2#楼款项800000元、重复计付的混凝土款1084450元（两张转账凭证付给永泰混凝土款共200000元＋用混凝土款冲抵何开更买商铺房款884450元），不能认定为被告（反诉原告）已付工程款。故法院确认被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）工程款为5101198．95元（33143101．81元-28041902．86元）。关于本诉焦点（3），①原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《泰安国际商贸城工程补充协议》，因原告（反诉被告）无建筑施工资质，双方所签订的合同无效，法院予以确认；②原告（反诉被告）诉请被告（反诉原告）支付尚欠工程款17967941元（含质量保证金500000元）及利息（以欠款为基数，按同期银行基准利率，从起诉之日起计算至款项付清之日止）。对于尚欠工程款5101198.95元，原告（反诉被告）诉请支付，有事实依据，予以支持；对于原告（反诉被告）要求支付尚欠工程款的利息，因双方没有约定，且建设工程未交付，工程价款也未经结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条之规定，法院支持从起诉之日起，并按同期贷款市场报价利率计付利息。被告（反诉原告）辩驳涉案工程未经竣工验收合格，承包人无权主张支付工程价款。因法律无明文规定工程未经竣工验收合格，不能主张支付工程款；原告（反诉被告）所完成的工程量及造价已经法院委托鉴定机构予以鉴定确认，被告（反诉原告）未提出工程存在质量问题，故不予釆纳。③原告（反诉被告）主张就尚欠的工程款对其施工建设的涉案工程泰安国际商贸城1期3#楼未出售房产折价、拍卖价款享有优先受偿权，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条的规定，且在合理期限内行使，故予以支持。④原告（反诉被告）主张退还履约保证金500000元，因合同无效，且原告（反诉被告）中途退场，被告（反诉原告）已行联系材料商，另请第三人***继续施工，双方已实际自行终止履行合同，根据《中华人民共和国合同法》关于合同解除或者合同无效的相关规定，被告（反诉原告）继续扣留履约保证金丧失了合同依据，故原告（反诉被告）请求返还履约保证金，于法有据，予以支持。原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付履约保证金的利息，因履约保证金不是工程款，双方对返还期限和逾期返还支付利息，没有明确约定，故该主张无法律依据，不予支持。⑤原告（反诉被告）诉请被告（反诉原告）承担受理费139868元、保全费5000元、鉴定费200000元。对于受理费，被告（反诉原告）应依法承担原告（反诉被告）得以支持诉讼标的额所应缴纳的受理费部分；原告（反诉被告）为了防止被告（反诉原告）转移财产，致使法院生效判决难以实现，而申请财产保全，故由被告（反诉原告）承担保全费，合理合法，予以支持；鉴定费系原告（反诉被告）的诉讼费用，因双方没有约定，且造成合同无效，双方均有过错，且责任相当，应平均分担即原告（反诉被告）、被告（反诉原告）各承担100000元。2.本案反诉争议焦点：被告（反诉原告）的反诉请求是否有事实和法律依据。被告（反诉原告）反与原告（反诉被告）签订的《泰安国际商贸城工程补充协议》，因原告（反诉被告）无建筑施工资质，被告（反诉原告）违法发包涉案工程，双方签订的合同无效。虽然合同约定由原告（反诉被告）提交工程竣工验收法律规定的资料，但未明确约定由原告（反诉被告）提交资料的具体名称；被告（反诉原告）与第三人来***又签订有《建设工程施工合同》。另外，双方约定需开的建筑发票税款由被告（反诉原告）与第三人来***对接处理。被告（反诉原告）没有证据证明涉案工程竣工验收资料系原告（反诉被告）保管，且原告（反诉被告）作为个人，不具有出具工程竣工验收资料的资格。被告（反诉原告）的反诉请求，证据不足，予以驳回。综上所述，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《泰安国际商贸城工程补充协议》，因原告（反诉被告）无建筑施工资质，该合同属无效合同；原告（反诉被告）主张被告（反诉原告）支付尚欠工程款，并从起诉之日起，按同期贷款市场报价利率计付利息，于法有据，予以支持；原告（反诉被告）诉请被告（反诉原告）返还履约保证金，合理合法，予以支持；对被告（反诉原告）尚欠的工程款，原告（反诉被告）诉请就其建设泰安国际商贸城1期3#楼未出售房产部分的折价、拍卖价款享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持；原告（反诉被告）诉请承担诉讼费用，合理部分予以支持。被告（反诉原告）的反诉请求，证据不足，予以驳回。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》第一条规定，本案应适用当时的法律。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条、第三十五条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）来宾市顺泰置业有限公司于2015年8月19日签订的《泰安国际商贸城工程补充协议》无效；二、被告（反诉原告）来宾市顺泰置业有限公司向原告（反诉被告）***支付工程款5101198.95元及利息（利息以5101198.95元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率从起诉之日即2020年1月3日起计至付清款项之日止）；三、被告（反诉原告）来宾市顺泰置业有限公司向原告（反诉被告）***返还履约保证金500000元；四、原告（反诉被告）***就被告（反诉原告）来宾市顺泰置业有限公司尚欠工程款5101198.95元对原告（反诉被告）***施工建设的位于泰安国际商贸城1期3#楼未出售部分房产折价、拍卖享有优先受偿权；五、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）来宾市顺泰置业有限公司的反诉请求。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。本案受理费139868元、保全费5000元、反诉费50元、鉴定费200000元，共计344918元；由原告（反诉被告）***自行承担195488元（已交），由被告（反诉原告）来宾市顺泰置业有限公司承担149430元（于判决生效后七日内交纳，已预交50元应予以抵扣）。 本院二审期间，上诉人提交证据有：一、证据名称：《补充证据》，证据1：《对账单》、（2019）桂13民初3098号民事判决书、《代付***工程款明细表》，证明内容：1.2015年9月12日期间（被上诉人停工离场前），***向被上诉人供砖用于涉案工程；2.被上诉人停工离场后，上诉人自行购买材料对涉案工程进行施工，向被上诉人的原供砖商***要砖，并为此支付转款112280元；3.上诉人在被上诉人停工离场后自行购买材料继续施工所支付的转款应作为本案已付工程款，但一审判决未予认定。二、证据名称：补充证据（第二次）证据1.山东科学技术出版社出版的《建筑土建工程施工质量验收实用手册》、百度百科对土建工程这一词条解释网页截图、泰安国际商贸城一期（三号楼）施工图纸和门窗表。证明内容：1.证明从建筑行业专业划分的角度，土建工程不仅包括地基、主体结构、建筑屋面等分部工程，建筑装饰装修也是土建工程的分部工程，而门窗、涂饰均属于土建工程的子分部工程；2.百度百科《土建工程》这一词条中对土建工程的工作流程的描述和对工程计量价格参数中都包括了涂料、油漆、门窗等相关内容；3.证明施工图纸上有明确各类门窗的标志（图标以及英文缩写代表），门窗表也表明被上诉人明知施工工程中包括了各类门和窗。证据2.（2021）最高法民申2994号民事裁定书、（2019）浙07民终6248号民事判决书、（2014）黄中法民一终字第00194号民事判决书、（2014）穗萝法民三初字地407号民事判决书、（2017）渝05民终7557号、（2018）最高法民申6034号。证明内容：证明从最高人民法院到各地中高级人民法院的大量判例均认定建设工程施工合同纠纷中，承包人向发包人主张支付工程款，应当有承包人负责举证证明其已完成工程量。如果承包人未能充分举证其具体完成的工作量，应承担举证不能的法律后果。现有充分证据证明，本案工程造价鉴定意见完成的工程量既包含了***完成的工程量，也包括由于被上诉人过错自行退场后，上诉人为了挽救工期损失委托第三人完成的工程量。工程造价鉴定意见不等同于被上诉人完成的工程量，应当由被上诉人继续举证证明其具体完成多少工作量，否则被上诉人应当承担举证不能的法律后果。证据3.建设工程施工许可证（编号：451302201908060101）。证明内容：证明2#楼取得施工许可的时间为2019年8月16日，本案中备注“2号楼”的凭证涉及挖孔桩款，实际上为本案3号楼的款项，是财务支付时备注笔误造成，该部分付款时间均是在2017年，是2号楼2018年对外发包和正式施工之前发生的，不可能是2#楼的挖孔桩款。证据4.《来宾市兴宾区发展和改革局关于来宾市泰安国际商贸一期（三号楼）建设项目核准的批复》、《来宾市兴宾区重大项目建设管理办公室证明》、《来宾市日报关于兴宾区重大建设项目泰安国际商业城开工的报道》，证明内容：证明上诉人是来宾市兴宾区政府招商引资企业，由其承建的泰安国际商贸城项目位于来宾市兴宾区城南新区西北部，占地约50亩，总建筑面积约10万平方米，总投资6.5亿元，被列为2020年市级重点推进项目，项目的建成将成为兴宾区地标建筑，拉动当地经济发展。泰安国际商贸城三号楼原计划2018年建成投入使用，但由于被上诉人重大过错中途退场和拒不移交资料和协助办理竣工验收，导致泰安国际商贸城三号楼至今无法继续施工并完成竣工验收，造成上诉人损失重大，也严重影响本地相关经济发展。证据5.***失信被执行人情况表，证明内容：证明被上诉人涉及大量诉讼被执行案件，总金额高达1820多万，其中大部分是被上诉人承建工程的建材货物欠款，全部均未能履行。说明被上诉人在承建不同的建设工程项目过程中，普遍存在挪用工程款的恶劣行为，导致无法正常支付所欠建材款的现象，本案纠纷也是主要由于被上诉人挪用工程款过错造成的，而且被上诉人由于无法偿还大量涉诉欠款，人早已踪影全无，上诉人为了挽救工期继续施工支付建材货款，根本不可能找到作为失信人员的被上诉人签名所有单据才支付款项，一审判决将被上诉人没有签名的已支付或应付货款均剔除出工程价款，变相纵容被上诉人作为失信人故意逃避责任，造成越不讲诚信的人反而不当得利更多的怪象。 被上诉人针对上诉人提供的证据质证认为。一、对《补充证据》，证据1.1.《对账单》，真实性合法性关联性没有异议，对账单由被上诉人签字确认的。2.（2019）桂13民初3098号民事判决，真实性合法性没有异议，据我了解民事判决书已经申请执行，但是上诉人的款项并没有支付。3.《代付***工程款明细表》，代***支付工程款的明细，真实性合法性不予认可，上诉人在建工程一号楼二号楼和售楼部，上诉人购买材料用于其他号楼的工程款与本案无关。对账单只是代付款项的一部分，一审中上诉人提供的证据中，代付工程款都是备注代***付款，但是没有经过被上诉人***确认。二、《补充证据（第二次）》证据1.真实性合法性没有异议，对关联性不予认可，只是一个网上的资料而已，具体土建范围与施工范围由合同约定，应该由更权威的鉴定机构进行鉴定，土建项目所指的就是除了安装和安装之外的工程作业，被上诉人认为工程包含安装和装修，与事实不符。对图纸窗，并不是施工内容，只是在施工过程中要求预留施工门窗的尺寸标准，并不是施工范围。证据2.真实性合法性没有异议，但是没有关联性，在一审开庭时候，上诉人是认可施工现状，上诉人对被上诉人施工现状进行公证，不用任何的举证责任。证据3.真实性合法性没有异议，但是我们认为2号楼的开工许可不予认可，与本案3号楼无关，施工许可证虽然是合法的，并不能证明证实的施工时间，上诉人是先施工后补开工证，3号楼也是开工后才补办的，施工许可证是为了证明3号楼没有开工，我认为上诉人有有意欺瞒合议庭，上诉人与被上诉人在2015年12月27号签订有孔桩施工合同，发包给被上诉人承包，有现场管理人员与上诉人结算工程量，上诉人认为80万元是笔误属于明显的欺诈行为。证据4.三性不予认可，与本案无关，不能证明过错方是被上诉人，项目停滞完全由于上诉人拖欠工程款导致的，与被上诉人无关，工程已经更换了几次施工人难道是被上诉人的责任吗？证据5.对真实性合法性没有异议，但是与本案无关。***在其他工程的判决是其他工程拖欠工程款造成***无法对外支付工程款，与本案的情况一样。欠***的工程款是因为上诉人拖欠工程款导致的。本院认证认为，《补充证据》中的《对账单》、（2019）桂13民初3098号民事判决，因被上诉人认可其三性，本院对这两项证据予以采信；《补充证据》中的《代付***工程款明细表》，因被上诉人***对该证据不予认可，该证据上亦没有被上诉人***的签字等内容，故对于该证据，本院不予采信。《补充证据（第二次）》中的证据1.《建筑土建工程施工质量验收实用手册》及百度百科对土建工程这一词条的解释网页截图，不能确认该两项证据是否权威，故对于该两项证据，本院不予采信；泰安国际商贸城一期（三号楼）施工图纸和门窗表，具有真实性合法性，且与本案案情相关，可作为本案证据使用；证据2.其他法院的判决与本案无关，本院不予采信；证据3.建设工程施工许可证，与本案案情相关，可作为本案证据使用；证据4.具有真实性，但与本案案情无关，本院不予采信；证据5.具有真实性，但与本案案情无关，本院不予采信。 被上诉人提交证据，有《证据目录》，证据1.土建范围资料，证明内容：土建是指安装、装修部分之外的工程作业。证据2.《人工挖孔桩施工合同》，证明内容：证明被上诉人与上诉人另外签订了2号楼孔桩施工合同，并且签订合同是在2015年12月27日。证据3.2号楼孔桩工程量结算单，证明内容：证明被上诉人完成了2号楼孔桩施工合同，双方进行了工程量结算。 上诉人对被上诉人提供的证据质证认为：证据1.真实性、合法性及证明目的都不予确认，理由如下，其所提交的相应网站并不是权威网站，该网站的一个解释也不是一个行的专业观点，相反我方提交的关于土建的解释是有百度百科的权威网站及专业的解释所予以真实的。证据2.三性不予认可，上诉人盖章的部分并没有签署日期，没有办法具体证明时间是在2015年，如果被上诉人认为其已经按照施工合同对2号楼孔桩进行施工，应提供相应的施工执照来证实其已经完成施工。证据3.对三性不予认可，被上诉人单方制作的，没有得到上诉人的认可确认。本院认证认为：被上诉人提交的证据1.土建范围资料，该资料为某公众号上的截图，不能确认该项资料是否权威，故对于该证据，本院不予采信；证据2.《人工挖孔桩施工合同》，综合合同内容“五.承包单价及附加说明：6、乙方保证2015年12月30日挖桩工人进场，2#楼中餐部分合同总工期为60天完成……七、付款方式：1、乙方人员进场开工后，甲方在2016年1月10日按预算人民币叁佰万元工程款付10%……”及合同落款乙方签名下所签的日期“日期：2015年12月27日”可以认定，该合同系2015年12月27日所签，又该合同落款处印有上诉人的公章，对于该证据，本院予以采信；证据3.2号楼孔桩工程量结算单，因该工程量单为被上诉人单方制作，上诉人对该工程量单亦不予认可，故对于该证据，本院不予采信。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为：一、关于一审判决采信第（2）鉴定意见是否符合法律规定的问题。被上诉人在本案一审中申请对涉案工程进行鉴定，鉴定机构依据双方当事人提交的鉴定材料，并经过法定程序得出了鉴定意见，又因油漆、涂料、门不属于案涉合同约定的土建毛坯部分，上诉人与他人签订有《泰安国际商贸城3号楼门窗制作安装合同》，税金也不包含在工程造价内，故一审法院采信第（2）鉴定意见并无不当，本院予以支持。 二、关于本案一审认定上诉人直接付给被上诉人的款项中扣除2#楼挖孔桩款80万的问题。上诉人认为《建设工程施工合同》明确2018年12月19日上诉人将2#楼整体发包给广西建工集团建筑工程总承包有限公司，且该楼的《建筑工程施工许可证》系2019年8月16日取得，但该款付款时间在2018年该工程对外发包之前，该款项为本案涉案的3#楼的款项。本院认为，按照建筑行业现状，存在未签合同及未取得建筑工程施工许可证就开始动工的情况，且结合被上诉人提交的证据2《工人挖孔桩施工合同》、该款项的备注可以认定，该已付给被上诉人的80万元为2#楼挖孔桩款，应该与本案争议的3#楼的款项进行区分，故一审法院认定上诉人直接付给被上诉人的款项中扣除2#楼挖孔桩款80万并无不当，本院予以支持。 三、关于上诉人认为一审判决以被上诉人签字同意的钢材款、混凝土款、砂款结算单为上诉人施工过程的全部代付款计算方法错误的问题。上诉人认为项目开发施工过程中涉及到多方面的款项，一审中上诉人主张代付部分费用为8108051.15元，但未能证明该部分费用全是涉案工程的款项，且部分代付，但未实际支付的款项，因未实际发生，故不应计算进实际代付的款项内。对于上诉人的该上诉主张，本院不予支持。 四、关于一审举证责任分配是否合理合法的问题。在一审庭审中，上诉人认可第（3）鉴定意见，虽最后一审法院采信的是第（2）鉴定意见，但第（2）鉴定意见与第（3）鉴定意见的差别仅仅是总造价中是否包含油漆、涂料、门，上诉人认可第（3）鉴定意见的前提是认可鉴定中被上诉人所完成的工程量，形成自认。现上诉人认为案涉工程鉴定范围内的工程量不是被上诉人完成，又未能提交可以证明其主张的证据，故应承担举证不能的法律后果，一审举证责任分配合理合法，本院予以支持。 五、关于上诉人主张被上诉人提交案涉工程竣工资料给上诉人的问题。虽然《泰安国际商贸城工程补充协议》约定由被上诉人提交工程竣工验收法律规定的资料，但该协议因被上诉人无建筑施工资质而无效，被上诉人作为个人，无出具竣工资料的资格，且上诉人与第三人来***就案涉工程签订有《建设工程施工合同》，无证据证明案涉工程的竣工资料存放于被上诉人方，故对于该主张，本院不予支持。 六、关于上诉人主张被上诉人与第三人来***、***、***存在恶意串通行为的问题。上诉人认为被上诉人与第三人来***恶意串通，理由是被上诉人挂靠第三人来***承包涉案项目，后上诉人直接与被上诉人签订承包合同，被上诉人未与第三人签订挂靠合同，导致本案合同无效；在（2019）桂1302民初3387号第三人***、***诉被上诉人、上诉人一案中，被上诉人就第三人***、***在该案的主张全部认可，因被上诉人在该案中为被告，其认可的部分导致上诉人承担全部连带责任，在该案中第三人***、***的代理律师为广西天际律师事务所律师，本案中被上诉人的律师也为广西天际律师事务所律师，第三人***、***是被上诉人前期承包工程时合作的班组。被上诉人与第三人是否签订挂靠合同，与本案合同无效无因果关系，上诉人明知被上诉人无施工资质而与其签订承包合同，就应预见到和承担该合同无效造成的后果；另外其他案件被上诉人的行为、两个案件双方当事人所请的律师来自同一个律师事务所、被上诉人与第三人曾经在一个班组合作过不能证明被上诉人与第三人存在恶意串通，上诉人的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，顺泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51058.00元，由来宾市顺泰置业有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　吴小娟 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月十六日 法官助理　张　茜 书 记 员　范　丽