天津军利恒机电工程有限公司、正太集团有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）津02民终2645号

上诉人（原审原告、反诉被告）：天津军利恒机电工程有限公司，住所地天津市华苑产业区兰苑路五号B座-616室。

法定代表人：赵延军，总经理。

委托诉讼代理人：冯四海，天津中畅律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告)：正太集团有限公司天津分公司，住所地天津市南开区王顶堤复康路100号玻壳大厦3层319-321，现经营地天津市南开区卫津南路京燕大厦B座810号。

负责人：肖粉林，总经理。

委托诉讼代理人：朱健，北京盈科（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：正太集团有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区三水大道888号。

法定代表人：范宏甫，董事长。

委托诉讼代理人：朱健，北京盈科（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：天津华侨城实业有限公司，住所地天津市东丽区东丽湖度假区（天津市东丽湖旅游开发总公司大楼内）。

法定代表人：杨杰，执行董事。

委托诉讼代理人：李ＸＸ，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：冯玉山，天津泓毅律师事务所律师。

上诉人天津军利恒机电工程有限公司（以下简称军利恒公司）与上诉人正太集团有限公司天津分公司（以下简称正太集团天津分公司）、上诉人正太集团有限公司（以下简称正太集团）、上诉人天津华侨城实业有限公司（以下简称华侨城公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市东丽区人民法院于2018年3月23日作出（2017）津0110民初1275号民事判决，正太集团天津分公司不服，向本院提出上诉。本院于2018年7月2日作出（2018）津02民终4310号民事裁定，撤销（2017）津0110民初1275号民事判决，发回重审。天津市东丽区人民法院另行组成合议庭进行了审理，并于2019年1月18日作出(2018)津0110民初6181号民事判决。现上诉人军利恒公司、正太集团天津分公司、正太集团、华侨城公司均不服天津市东丽区人民法院(2018)津0110民初6181号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人军利恒公司法定代表人赵延军及委托诉讼代理人冯四海，正太集团天津分公司、正太集团的委托诉讼代理人朱健，华侨城公司的委托诉讼代理人李ＸＸ、冯玉山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

军利恒公司上诉请求：1、变更一审判决第一项为正太集团、正太集团天津分公司向军利恒公司支付工程款1588424元，鉴定费220000元；2、本案相关诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、关于涉案工程是由上诉人军利恒公司投入资金、技术、设备并全部施工完成并由军利恒公司与华侨城公司进行结算的事实调查不清。2、就涉案工程军利恒公司与正太集团从未签署过任何能代表各自真实意思的书面合同的事实调查不清，且认定事实错误。正太集团对于军利恒公司与第三人张文才所签订的书面合同《中央空调通风施工合同》的签订时间、目的、履行情况等均不知情，且在军利恒公司向正太集团讨要工程款时，均以双方没有书面合同为由拒绝支付工程款，正太集团的行为已经丧失了其追认合同效力的条件，并且该份合同也没有正太集团追认效力的前提基础，因为双方签订这份合同的目的是为了支付中介方好处费而订立，合同体现的是上诉人与张文才之间就好处费如何支付的真实意思表示。在涉案工程的施工过程中，军利恒公司与正太集团从未依照上述合同内容履行，在涉案工程施工过程中，张文才也没有代表正太集团参与过，军利恒公司与正太集团仅仅存在事实上的建设工程施工关系，并无任何双方认可的书面合同。二、一审判决适用法律错误。1、将错误的司法鉴定结论用于本案，将该司法鉴定结论存在明显错误的情况下作为判案依据。2、对应支付的工程款数额认定依据在适用法律上存在错误。在军利恒公司已经提供确实充分有效的证据证明涉案工程量及增项签证证据的情况下，采信各被上诉人之间的合同（该合同和军利恒公司无任何关系且在实际工程履行中不为军利恒公司所知）作为定案依据显然适用法律错误。2015年2月2日，涉案工程施工完成并在施工工程投入使用期间，军利恒公司员工李志丹与华侨城公司代表郑卫华就施工工程进行了工程核对和验收，双方在《施工图预算计价表》、《分部分项工程量清单计价表》上签字并对工程量和数量进行了确认。根据双方签字的证据材料可以得出涉案工程总价7818288元（包括全部增项工程），其中主机安装工程计价3139938元，末端安装工程计价3713660元，分部分项工程暖通安装计价233524元，另有华侨城确认的增项签证工程价款731166元。在查清已经实际支付工程款数额后，能直接计算出欠付工程款，但一审判决适用与军利恒公司无关的合同及合同条款，显然适用法律错误。

正太集团天津分公司、正太集团辩称，驳回军利恒公司的上诉请求，支持正太集团天津分公司、正太集团的上诉请求。如果军利恒公司主张正太集团天津分公司并非合同相对方，则无权向正太集团及正太集团天津分公司主张权利。根据合同约定，采购合同的合同价款是308万元，且正太集团已经支付完毕，军利恒公司也出具了收据。鉴定报告出具的鉴定意见中设备款是398万元，没有依据。

华侨城公司辩称，不认可军利恒公司的上诉请求及事实理由。经过审理查明，合同关系发生在军利恒公司与正太集团之间，华侨城公司作为项目业主将整个项目发包给正太集团，军利恒公司与正太集团之间只涉及机电安装一项，本案不存在违法分包或非法转包的情形，华侨城公司不应承担责任。

正太集团天津分公司、正太集团上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回军利恒公司的一审全部诉讼请求、支持正太集团天津分公司的全部反诉请求；2、一、二审案件受理费由军利恒公司承担。事实和理由：一、鉴定单位不具备专业鉴定能力，在本案重审过程中应重新选择新的鉴定机构进行鉴定，但一审法院经协调因鉴定费退还未能达成一致后告知无法更换鉴定机构，鉴定单位于2018年11月7日作出的补充鉴定报告仍延续之前四版的低级错误，且因程序违法不应予以采信。1、鉴定单位就同一个工程接受法院委托后分别出具了五份内容存在较大差异的鉴定报告，不具备专业鉴定能力。2、鉴定报告鉴定依据错误、使用定额标准错误，严重违反合同约定、鉴定材料收集及管理严重混乱、现场勘验笔录制作过于随意粗糙。3、本案发回重审后，正太集团及正太集团天津分公司要求重新选择鉴定机构重新进行鉴定，并同意预缴鉴定费用，但因原鉴定单位拒绝退还鉴定费，经协调不能后以军利恒公司不同意更换鉴定机构为由告知仍以原鉴定机构意见为准，正太集团天津分公司对一审法官提出回避申请，但一审法院在回避决定作出之前又委托原鉴定单位出具了补充鉴定委托书并由原鉴定单位出具了第五份鉴定报告。4、新鉴定报告错误包括：（1）华侨城公司认定设备工程量清单是由原鉴定单位径自单方制作，没有正太集团天津分公司、正太集团、军利恒公司及华侨城公司的任何盖章确认，严重违法。（2）关于设备价款的认定，是按照原鉴定单位自己制作的3981979元设备工程量清单来认定有误，应按照正太集团天津分公司及军利恒公司共同盖章确认的3080000元固定总价设备购销合同书来确定。二、一审判决直接援引错误的鉴定报告进行判决明显不对，判令鉴定费220000元全部由正太集团、正太集团天津分公司承担亦显失公平。

军利恒公司辩称，请求驳回正太集团天津分公司、正太集团的全部上诉请求。1、涉案工程在军利恒公司没有进入时，正太集团及华侨城公司对涉案工程的施工预算为8367315元，含所有的设备和施工金额。根据军利恒公司与华侨城公司技术工作人员进行确认总额为7156772元。在法庭审理过程中，由鉴定机构分别出具的几份鉴定报告，结果均在6860570元以上。根据庭审过程中正太集团及华侨城公司给付军利恒公司的数额来看均未达到预算、结算及第三方鉴定数额，不存在超付情况。2、正太集团提到的《设备工程量清单》，提交人有正太集团代理人签字，在鉴定过程中由被申请人签字提交的材料，在第三方鉴定机构对现场勘察的笔录中对工程量清单也得到了各方的签字认可，故对于正太集团、正太集团天津分公司的上诉请求，应予驳回。

华侨城公司辩称，正太集团及正太集团天津分公司的上诉人请求及一审反诉请求与华侨城公司无关，不发表意见。

华侨城公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回军利恒公司对华侨城公司的诉讼请求；2、二审诉讼费由军利恒公司承担。事实和理由：一、一审判决突破了合同相对性，认定事实不清。一审判决认可了军利恒公司与正太集团签订的《施工合同》及《设备购销合同》，华侨城公司均不是两份合同的当事人，亦不清楚双方履行权利义务的情况，该两份合同对华侨城公司没有任何约束力，华侨城公司只是建设工程施工的发包人，一审判决突破合同相对性要求华侨城公司承担给付责任属于事实认定不清。二、一审判决适用法律错误，军利恒公司不是法律规定的实际施工人，实际施工人应该是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人，其不能按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》来认定军利恒公司为实际施工人，从而让华侨城公司作为发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

军利恒公司辩称，不同意华侨城公司的上诉请求。涉案工程由军利恒公司全资建设，提供设备、技术、施工，在施工过程中华侨城公司参与了验收，并且军利恒公司与正太集团之间仅有施工的事实关系没有书面合同，故不存在突破的问题。华侨城公司与正太集团并没有结算，故涉案工程实际受益人为华侨城公司，其应承担给付工程款的义务。

正太集团天津分公司、正太集团辩称，一审判决华侨城公司承担责任缺乏事实及法律依据，同意华侨城公司的上诉请求。

军利恒公司向一审法院起诉请求：1、正太集团天津分公司、正太集团、华侨城公司履行合同规定的义务，支付拖欠合同工程款、损失及违约金合计1451699元；2、本案全部诉讼费及鉴定费220000元由该正太集团天津分公司、正太集团、华侨城公司连带承担。

正太集团天津分公司反诉请求：1、军利恒公司返还超付的工程款458702元；2、反诉费由军利恒公司承担。

一审法院认定事实：2012年5月，正太集团与华侨城公司签订天津市建设工程施工合同，其中第一部分协议书约定正太集团承建天津华侨城生态欢乐岛文化演艺中心总承包工程，包括土建及安装工程、装修工程的安装及措施项目工程等；建筑面积11000平方米；约定工期自2012年5月25日至2012年10月10日；合同总价27160000元。后正太集团天津分公司与张文才签订承包经营合同，由张文才承包天津华侨城文化演艺中心水电安装工程项目。

2013年1月31日，张文才以正太集团天津分公司名义与军利恒公司签订设备购销合同书，约定由军利恒公司提供组合式空调机组及卧式暗装风机盘管等，设备金额总计3080000元，并对付款方式及交货期进行了约定。

2013年3月21日，张文才以正太集团天津分公司的名义（甲方）就涉案工程与军利恒公司（乙方）签订了天津东丽湖华侨城演艺中心中央空调及通风施工合同，合同约定：甲方为需方，乙方为供方，乙方负责设备安装、调试和启动指导等，甲方向乙方购买的设备、安装明细等情况由双方在本合同附件中详细约定，附件一中央空调及排风排烟工程报价、附件二中央空调及排风排烟工程施工图纸；运输方式及运费结算，由乙方负责运至交货地点、费用由乙方负责；工期自2013年4月5日起至2013年5月25日止（实际工期以工程进场以后确定）；合同总金额为3000000元，合同签订后5个工作日内，甲方向乙方支付本合同总金额的25%即750000元；材料进场，室内设备吊装完毕后5个工作日内，甲方付给乙方本合同总金额的35%即1050000元；管道试压完毕，通风风道验收合格后5个工作日内，甲方付给乙方本合同总金额的20%即600000元；整个中央空调系统工程调试完毕，经乙方确认后5个工作日内，甲方付给乙方本合同总金额的15%即450000元；保修期满后的5个工作日内，甲方付给乙方本合同总金额的5%即150000元，保修期为设备安装调试完毕之日起一年。关于乙方应履行的职责包括按合同的技术要求，提供全新设备，保证设备的各零部件性能完好，符合技术标准；提供详细的与产品有关的使用说明资料；质量保证期内，出现的非人为因素的质量问题免修等；甲方的职责包括甲方应派人对货物办理签收，签收后应提供仓库和场地予以保管，甲方应为乙方提供全方位的施工便利条件；另约定了违约责任及合同纠纷解决方式。该合同最后备注“此合同为暂定临时合同，合同价格也为暂定价格，主要用于甲乙双方在前期项目工程施工中工程款的支付及依据。具体价格以实际发生工程量为准。待工程完工后报给建设单位审计，以审计完后的最终价格为准。甲方收取工程施工合同最终总金额的22%为项目管理费用”。

军利恒公司自2013年4月12日入场施工，至2013年7月20日施工完毕。正太集团承包的全部工程已经完工，该演艺中心已经实际运营。军利恒公司现场施工过程中的增项申请材料系由华侨城公司员工曲凯签字确认。

2013年2月4日正太集团天津分公司将760000元转入军利恒公司的员工任建羽账户，用途为第二项目部用款；2013年4月12日正太集团天津分公司将3790000元转入军利恒公司账户，用途为第二项目部用款；2013年6月6日正太集团天津分公司将1050000元转入军利恒公司账户，摘要为华侨城空调，用途未填写；2013年8月20日正太集团天津分公司将400000元转入军利恒公司账户，摘要为第二项目部用款，用途未填写；2014年1月27日由张文才账户汇至军利恒公司的法定代表人赵延军账户250000元；2014年1月28日，由张文才账户汇至军利恒公司的法定代表人赵延军账户150000元；2014年10月8日由卫平的账户汇入军利恒公司账户250000元，附言为华侨城空调安装工程款，上述付款合计6650000元。

军利恒公司为正太集团天津分公司出具的收据，分别为：2013年2月3日预收设备款500000元；2013年4月24日空调设备款2580000元；2013年4月24日空调施工款750000元；2013年6月6日1050000元，用途只注明“款项”；2013年8月20日400000元，款项施工费;2014年1月30日400000元，用途空调；2014年10月8日施工费250000元，票面金额合计5930000元。

2013年2月4日军利恒公司通过其员工任建羽的账户付款260000元至张文才账户；2013年4月18日军利恒公司通过其员工陈信波的账户付款260000元至张文才账户；2013年4月27日军利恒公司通过其员工陈信波的账户付款200000元至张文才账户，以上军利恒公司共支付张文才720000元。

2017年5月31日，军利恒公司提出对涉案工程造价鉴定申请，我院委托金柯信（天津）工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，分别于2017年9月2日、2017年9月28日、2017年12月22日作出鉴定意见。本案在重审中，金柯信（天津）工程咨询有限公司按照2008年天津市安装工程预算基价基础下浮10%调整鉴定造价，鉴定结论为：1、该涉案工程造价为：6860570元；2、选择项鉴定造价为：304210元。

一审法院认为，张文才以正太集团天津分公司的名义与军利恒公司签订设备购销合同及施工合同，正太集团天津分公司对张文才的行为予以认可，因此其行为产生的权利义务应由正太集团天津分公司承担。正太集团天津分公司因非法人组织，不能独立对外承担民事责任，其上级单位正太集团应当与其共同承担责任。华侨城公司虽非合同的相对方，但工程已交付投入使用，故华侨城公司应在欠付正太集团建设工程价款范围内承担给付责任。关于施工合同约定固定价款300万元、设备采购合同约定固定价款308万元是否可以突破问题，因在合同实际履行中双方存在增项签证事项问题，故应以实际履行为准。对于双方对金柯信（天津）工程咨询有限公司的鉴定提出异议问题。因鉴定机构系双方共同选取，程序合法。鉴定机构虽然在鉴定过程中出现重新补充鉴定问题，也系因案情需要，不存在鉴定机构资质不合格及鉴定程序不合法的问题。所以，本案应以鉴定机构在重审中鉴定造价意见为准。首先，涉案工程造价6860570元，包括：1、图纸部分2840700元，2、签证部分37891元，3、设备部分3981979元；选择项鉴定造价304210元，包括：1、集中控制系统281028元，2、热力入口装置23182元。对于热力入口装置23182元，因鉴定单位在现场未见热力入口装置，对此有双方工作人员的签字证明。故热力入口装置23182元，一审法院不予考虑。对于施工合同中涉及的图纸部分2840700元、签证部分37891元、集中控制系统281028元，共计3159619元。按照施工合同备注中“甲方收取工程施工合同最终总金额的22%为项目管理费”的约定，正太集团天津分公司应扣除军利恒公司22%项目管理费695116元，即应给付施工费2464503元。在设备购销合同中因双方未约定22%管理费，故对设备部分3981979元不予扣除。综上，正太集团天津分公司应给付军利恒公司6446482元。经双方确认正太集团天津分公司已支付军利恒公司5930000元，现仍应向军利恒公司支付516482元。关于军利恒公司给付张文才720000元的性质，军利恒公司称系好处费，正太集团天津分公司称系军利恒公司和张文才串通倒款，完全是军利恒公司与张文才之间的行为，与正太集团天津分公司无关。所以，因双方当事人均认可此款与本案不具有关联性，可另行主张，本案不予涉及。正太集团天津分公司提出的反诉请求，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告正太集团有限公司、被告（反诉原告）正太集团有限公司天津分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）天津军利恒机电工程有限公司支付工程款516482元、鉴定费220000元，共计736482元；二、被告天津华侨城实业有限公司在欠付被告正太集团有限公司工程价款范围内对本判决书第（一）项承担给付责任；三、驳回原告（反诉被告）天津军利恒机电工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）正太集团有限公司天津分公司全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22008元，由原告（反诉被告）天津军利恒机电工程有限公司负担16185元，被告正太集团有限公司与被告（反诉原告）正太集团有限公司天津分公司负担5823元；反诉费4667元,由被告（反诉原告）正太集团有限公司天津分公司负担。”

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，军利恒公司主张与正太集团天津分公司建立分包合同关系，正太集团天津分公司系其合同相对人，正太集团天津分公司在本案审理期间对于案外人张文才以该分公司代理人身份与军利恒公司签订的《设备购销合同书》、《天津市东丽湖华侨城演绎中心中央空调机通风设备施工合同》两份合同予以追认，故一审法院认定由正太集团天津分公司及其上级单位正太集团承担民事责任，并无不当。军利恒公司主张与正太集团天津分公司之间不存在书面施工合同，与在案证据及当事人陈述意见相悖，本院不予支持。因涉案工程已实际交付使用，现有证据不能证明在此之前军利恒公司已取得相应施工资质，故应参照合同约定支付工程价款。

对于工程造价问题，参照双方合同约定，工程造价以实际发生工程量为准。军利恒公司提交的《施工图预算计价表》、《分部分项工程量清单计价表》中仅有工程量的审核，对于工程价款并未予以确认，军利恒公司提交的《增项签证》中的增项金额与其报送的签证单后附所提交的报价单金额一致，且正太集团天津分公司在军利恒公司后附的相关工程预算单中仅加盖了收发章，不足以证明正太集团天津分公司对该增项价款予以确认。在军利恒公司在本案中申请对全部工程费用进行鉴定的情况下，一审法院以鉴定结论作为确定工程造价的依据，并无不当，军利恒公司的该项上诉主张，本院不予支持。

对于设备部分的款项金额问题，鉴定单位参照在案《设备工程量清单》作出鉴定意见，该份《设备工程量清单》中有正太集团天津分公司及正太集团委托诉讼代理人的签字，此外在鉴定单位组织各方进行现场勘验并制作的笔录中记载：“被申请方提供的“设备工程量清单”中的内容，申请方同意其价格”，本案各方当事人均参加该次现场勘验且由相关工作人员均在该勘验笔录中签字确认。因现有证据不足以证明该份《设备工程量清单》系由军利恒公司提供或由鉴定单位自行制作，故正太集团天津分公司及正太集团主张该份《设备工程量清单》不应作为鉴定依据的上诉意见，依据不足，本院难以支持。一审法院结合本案实际对于该部分价款的认定并无不妥，本院予以维持。

对于鉴定单位的资质问题，该鉴定单位系由案件各方当事人共同选定，案件审理过程中并未发现鉴定程序违法或鉴定资质不符合相关规定的情形，故正太集团天津分公司及正太集团就鉴定单位选任所提异议，依据不足，本院难以支持。

因现有证据不能证明军利恒公司在涉案工程交付使用前已取得相应施工资质，一审判决华侨城公司在欠付工程款范围内承担给付责任，不违反法律规定，本院亦予以维持。

对于正太集团天津分公司及正太集团所提一审审判程序问题，依据不足，本院不予支持。

综上所述，各上诉人的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36777元，由上诉人天津军利恒机电工程有限公司负担14447元，上诉人正太集团有限公司天津分公司、正太集团有限公司负担11165元、上诉人天津华侨城实业有限公司负担11165元。

本判决为终审判决。

审判长　哈　欣

审判员　张静怡

审判员　郭　鑫

二〇一九年九月六日

书记员　李佳琳