新疆锦塔建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）新23民终457号 上诉人（原审被告）：新疆锦塔建设工程有限公司（曾用名：新疆锦塔钢结构有限公司），住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆同创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月26日出生，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。 委托诉讼代理人：***，昌吉市三公法律服务所法律工作者。 上诉人新疆锦塔建设工程有限公司（以下简称“锦塔公司”）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阜康市人民法院（2022）新2302民初1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2023年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人锦塔公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦塔公司上诉请求：依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院部分事实认定不清，判决依据的鉴定意见不客观。一审认定被上诉人完成了因设计变更产生的工程量，但未对因设计变更产生的工程量有多少、是什么作出明确说明及认定。综合双方陈述及举证质证情况，本案争议焦点应为设计变更产生了多少工程量，是否增加了被上诉人主张的混凝土卵石灌浆和戈壁料回填工程。鉴定机构没有明确回应上述问题，而是回复增加了细石混凝土灌浆。混凝土卵石灌浆与细石混凝土灌浆属于两种不同的设计，鉴定意见中未反映出两种设计的差价，亦未就是否因设计变更增加室内回填项目及增加室内回填项目的原因做出明确答复。鉴定机构对工程量争议问题，未对现场进行实体开挖，地坪面积按照现场实际测量面积计算，隐蔽工程做法按照设计变更、隐蔽工程验收记录计算，鉴定意见依据不充分，无法反映出鉴定活动的客观性。二、一审法院未对上诉人的答辩意见“自2014年至今原告已超过诉讼时效”是否采纳作出说明，判决说理部分遗漏此部分内容。三、一审对证据认定错误，且未阐明采纳和采信的理由。1．一审对付款协议书的真实性予以认定错误。根据2014年5月8日企业名称变更核准通知书及公章更换流程，锦塔公司不可能在2015年8月4日与他人签订的合同上加盖之前的公章，还款协议中的印鉴不是锦塔公司的有效印鉴，一审认定此份协议真实性错误。2．一审遗漏重要证据。上诉人在一审中提交了***与***的通话录音，拟证实上诉人与***之间的工程未付款为117,000元，一审在判决时遗漏了此项重要证据。综上，一审法院事实认定不清，程序错误，遗漏重要证据，判决缺乏依据，请求二审依法改判或发回重审。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。1．上诉人主张本案已过诉讼时效没有事实及法律依据。2015年8月4日，双方就案涉工程的付款事项进行了约定，被上诉人始终没有放弃追索工程款的权利，诉讼时效应自案涉工程建设方向承包人作出有效的决算后计算，本案未过诉讼时效。2．被上诉人在一审中出示了《付款协议书》原件，上诉人并未提供反驳证据，且上诉人陈述其于2015年8月4日向被上诉人支付款项，恰恰证实了《付款协议书》是双方真实意思的表示。3．上诉人在一审中确实提交了上诉人单位负责人***与被上诉人***的通话录音，但通话录音提交的时间是在被上诉人对上诉人提交的付款证明材料确认之后，被上诉人按照付款协议及通知等内容，暂定工程价款欠付117,000余元。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．被告支付工程款2,543,294.93元；2．被告支付资金占用期间的利息664,078.69元（2014年12月26日至2022年4月26日，2,543,294.93元×4.9％÷365天×1945天）；3．本案诉讼费及其他费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2013年，被告承揽了新疆申达仓储物流有限公司发包的新疆申达物流有限公司4#、5#、6#、7#、8#、13#、14#、15#、16#、17#、18#共12间仓库工程。2013年10月20日，原告与被告签订《工程承包协议书》一份，协议约定：“由原告承包新疆申达物流有限公司4#、5#、6#、7#仓库工程，工程范围及内容：基坑（槽）土方挖填、混凝土基础垫层、钢筋混凝土基础、钢筋混凝土地梁、钢筋混凝土短柱、围护墙砌筑、抹灰、外墙瓷砖、室内地坪、室外散水、大门地道及地脚螺栓安装（地脚螺栓甲方供料、乙方安装）等施工蓝图所包含的土建全部施工工程（含防腐）；承包方式：包工包料；开工日期：2013年10月14日；竣工日期：2014年6月15日；本合同工程价款结算采用一次性包死总价的固定价格方式结算：按建筑面积每平方米贰佰壹拾元结算，如今后涉及工程变更和增加工程量的，增加部分双方协议价格按实结算，例如厂内回填。付款方式：本工程无预付款，按每单项实际进度进行支付，具体为基础完工后，支付到合同总价款的30％，地坪完工后，支付到合同总价款的80％，剩余款项在工程竣工验收合格后一个月内，支付到合同总价款的95％，留5％的质量保证金质保期两年。乙方应给本工程提供合同总造价的70％的材料发票。”协议签订后，原告完成了案涉合同约定的工程及因设计变更产生的工程量。2015年8月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订付款协议书一份，内容为：“甲方与乙方就新疆申达物流有限公司钢结构仓库工程土建部分，达成工程承包协议书，由乙方对该工程的土建部分进行施工，现该工程已完工，现就工程款的支付达成如下协议。一、因该工程截至本协议签订之日，建设方未与甲方进行最后的工程验收及决算。二、因建设方未向甲方支付全额的工程款，故甲方无法向乙方支付其土建部分的全部工程款。三、按照甲乙双方的原协议书约定，乙方的工程总价款为4,183,090.8元，甲方已实际支付2,614,000元，尚有未付工程款1,569,090.8元。四、本协议第三条载明的总价款仅为甲乙双方的合同约定款项，并非乙方应得的实际款项，最终乙方的工程款数据应当以甲方与建设方的决算价为准。五、现由于乙方经营困难，甲方同意再向其支付工程款350,000元。六、乙方在收到上述款项后，其余的工程款应待建设方向甲方支付款项时，由甲方按照土建与总工程款的比例向乙方支付剩余的工程款，在此期间乙方不得再围堵、上访。”2016年11月23日，被告向原告出具通知一份，内容为“兹有新疆锦塔建设工程有限公司与***签订工程承包协议书，协议书工程施工名称：新疆申达仓储物流有限公司，工程量：4#、5#、6#、7#仓库工程，工程范围及内容：详见协议书，合同价款：4,183,090.8元。从2013年12月3日至2016年11月23日止新疆锦塔建设工程有限公司累计付给***新疆申达仓储物流有限公司仓库工程款3,863,683.2元。截止到2016年11月23日止请***提供新疆锦塔建设工程有限公司应提供的成本发票1,728,163.56元以及于2016年11月份交的竣工资料未按要求交齐。于2016年12月30日之前提供上述成本票以及合格的竣工资料，结清剩余的工程款319,407.6元。”原告于2016年12月7日在该通知上注明“1,728,163.56元税款不认可，我已按合同先交税票后付工程款的。”2017年，被告与新疆申达仓储物流有限公司因被告承建新疆申达物流有限公司4#、5#、6#、7#、8#、13#、14#、15#、16#、17#、18#共12间仓库工程的工程款发生争议，被告将新疆申达仓储物流有限公司诉至昌吉回族自治州中级人民法院，昌吉回族自治州中级人民法院作出（2017）新23民初28号民事判决，认定：被告施工的12栋仓库于2014年12月26日经五方组织竣工验收合格。被告未实际施工散水护坡工程，但增加施工构造柱和压顶工程，双方同意以增加的构造柱和压顶工程折抵未实际施工散水护坡工程。经原告申请，一审法院依法委托新疆天丰建设工程项目管理有限责任公司对原告施工的新疆申达物流有限公司4号、5号、6号、7号仓库因设计变更时是否增加混凝土卵石灌浆、室内回填的工程量及工程造价进行鉴定，该司作出天丰基鉴字【2022】第061号造价鉴定意见书一份、回复一份，结论为案涉工程增加部分造价为1,775,060.26元。另查明，新疆锦塔钢结构安装有限公司于2014年5月8日更名为新疆锦塔建设工程有限公司。再查明，被告向原告已付款4,066,683.2元。原告因本案产生保全费5,000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告承揽了新疆申达仓储物流有限公司发包的新疆申达物流有限公司4#、5#、6#、7#、8#、13#、14#、15#、16#、17#、18#共12间仓库工程，将4#、5#、6#、7#仓库工程土建部分分包给原告施工，原告作为个人，不具备建筑工程施工企业资质，其与被告于2013年10月20日签订的《工程承包协议书》，因违反法律、法规的强制性规定，应当认定为无效。一、关于原告要求被告支付工程款有无事实及法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，案涉工程已于2014年12月26日竣工验收，被告应当按照约定向原告支付工程款，故对于原告要求被告给付工程款的诉讼请求，法院予以支持。关于工程款数额如何认定的问题。本案的工程分为合同约定的部分及合同外因设计变更增加的部分。1．合同约定的部分，原、被告双方均认可合同中约定的工程价款为4,183,090.8元。被告抗辩原告并未向其提供部分成本发票，故拒绝履行付款义务。法院认为，原被告双方在合同中确实约定原告应给本工程提供合同总造价的70％的材料发票，但是并未明确约定原告未提供发票被告有权拒绝支付工程款，并且支付工程款的义务系合同的主要义务，开具发票的义务并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故在原告没有开具发票的情况下，被告不能以此为由拒绝履行支付工程款的合同主要义务。如原告确实存在不履行开具发票等协助义务情况的，被告有权向原告另案主张。2．合同外因设计变更增加的部分，庭审中，原、被告双方均认可案涉工程合同中约定的散水、护坡并未施工，原告认为增加施工了墙的压顶和构造柱、混凝土卵石灌浆和戈壁料回填，被告对增加施工墙的压顶和构造柱的事实认可，并且双方均同意将未施工的散水、护坡的工程款与增加施工的墙的压顶和构造柱工程款相互折抵，但被告对于原告主张的增加混凝土卵石灌浆和戈壁料回填的工程不认可，据此，经原告申请，法院委托鉴定机构对是否增加工程量及工程造价进行鉴定，经鉴定增加部分的工程造价为1,775,060.26元。综上，被告应当向原告支付工程款5,958,151.06元（4,183,090.8元＋1,775,060.26元），已支付4,066,683.2元，尚欠1,891,467.86元。被告应当向原告支付1,891,467.86元。二、关于原告主张的利息损失能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”被告存在拖欠原告工程款的事实，原告主张利息有事实及法律依据。原告要求被告以欠付工程款为基数，自2014年12月26日起至2022年4月26日止按照年利率4.9％计算利息，其计算利率错误，法院予以纠正，法院支持被告应当支付的利息为588,909.81元。对于超出部分，法院不予支持。三、关于保全费如何承担的问题。因被告未支付工程款引起了本案诉讼，原告因申请财产保全而缴纳保全费系原告支出的合理必要费用，属于原告的损失部分，应当由违约方承担，故原告要求被告承担保全费的诉讼请求应予以支持。遂判决：一、被告新疆锦塔建设工程有限公司于判决生效后十五日内向原告***支付工程款1,891,467.86元；二、被告新疆锦塔建设工程有限公司于判决生效后十五日内向原告***支付利息588,909.81元；三、被告新疆锦塔建设工程有限公司于判决生效后十五日内向原告***支付保全费5,000元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***向本院提交证据：施工蓝图1组、电气图纸1组，拟证实案涉工程的施工蓝图是上诉人在与被上诉人签订合同时提供的图纸，也是备案图纸，被上诉人按照该图纸进行施工。 经质证，上诉人对该组证据的真实性、关联性认可，认为该图纸对于地面的施工工艺进行了明确约定，双方争议内容应以该图纸为准。 经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。 锦塔公司未向本院提交证据。 二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案的民事纠纷系由民法典实施前的法律事实引起，且民法典实施前有明确的相关规定，故本案应适用民法典施行前的法律及相关司法解释的规定。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为1．本案是否已过诉讼时效；2．案涉工程造价如何认定。 一、关于本案是否已过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”之规定，诉讼时效制度在于督促当事人行使权利，其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用。本案中，双方签订的《工程承包协议书》未约定付款时间，且上诉人认可2019年8月27日被上诉人曾向上诉人公司副总经理***催讨工程款，故本案未超过法定的诉讼时效。 二、关于案涉工程造价如何认定的问题。本案双方当事人签订《工程承包协议书》约定“合同工程价款结算采用一次性包死价的固定价格方式结算，按建筑面积每平方米贰佰壹拾元结算。如今后涉及工程变更和增加工程量的，在增加部分双方协议价格按实结算，例如厂内回填”，故案涉工程造价包括两部分，一部分为合同约定固定价，即双方均无异议的4,183,090.8元，另一部分为双方存有争议的因变更而产生的造价。经审查，被上诉人提交的《设计变更单》及《隐蔽工程验收记录》足以证实案涉工程施工过程中存在工程变更，依据上述合同约定，“工程变更和增加工程量”应由双方协议结算，现双方当事人针对增量工程未能达成协议，故一审法院委托鉴定机构对变更工程存在的增加工程量及造价进行鉴定，确定因变更而增加工程造价为1,775,060.26元，本院予以确认。 上诉人锦塔公司上诉认为案涉新疆天丰建设工程项目管理有限责任公司出具的天丰基鉴字【2022】第061号鉴定意见不客观，不应作为定案依据。经审查，案涉鉴定系经被上诉人***申请，由法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限责任公司。鉴定过程中，鉴定机构组织双方当事人对现场进行勘验，依据施工图纸结合现场勘验情况对案涉工程变更增加部分造价进行鉴定，出具鉴定意见后，对当事人提出异议予以回复，并出庭接受询问，故该鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，客观真实，本院对上诉人的上述意见不予采纳。 二审中，上诉人提出鉴定申请，要求对案涉工程的施工工艺和厚度以钻孔的方式进行鉴定及对一审鉴定时未进入的一间库房进行现场勘验。经审查，一方面，因《设计变更单》《隐蔽工程验收记录》中明确载明工程变更内容及具体施工做法，案涉工程于2014年12月经五方竣工验收合格并交付业主方使用，故鉴定机构依据施工及竣工资料对工程量变更、增加予以确认，并无不当；另一方面，经核实，新疆天丰建设工程项目管理有限责任公司在鉴定过程中组织双方当事人到现场勘验，因一间库房门上锁无法进入，导致鉴定人员未能对该库房进行实测，故鉴定机构参照其他库房实测数据予以鉴定，并无不当。综上，本院对上诉人的上述鉴定申请不予准许。 综上所述，新疆锦塔建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26,683.00元，由新疆锦塔建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月二十五日 法官助理*** 书记员***