某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙06民终4352号

上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月1日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：章观庆，浙江敏杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月20日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：李江，浙江舜江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江辰基建设有限公司，住所地海宁市海州街道钱江大厦**，统一社会信用代码：91330481082947619P。

法定代表人：汤云中，董事长。

被上诉人（原审被告）：绍兴市上虞区梁湖街道办事处，住所地绍，住所地绍兴市上虞区梁湖街道华光居委信用代码：1133068200259042XM。

负责人：陈才华。

被上诉人（原审第三人）：陈建锋，男，1987年9月28日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

上诉人***因与被上诉人***、浙江辰基建设有限公司、绍兴市上虞区梁湖街道办事处、陈建锋建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初4980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人章观庆，被上诉人***的委托诉讼代理人李江到庭应询。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担返还履约保证金13万元的责任。事实与理由：一、关于***有否参与涉案合同施工的问题。***诉称，其与第三人陈建锋合伙承接了涉案工程，但其已退出，涉案工程系第三人陈建锋施工完成。***辩称，涉案工程系***与第三人陈建锋合伙承接，施工也是两个合伙施工。现一审法院认定，***退出涉案工程依据不足。一审法院在此基础上，进一步推定第二个争议焦点即《协议书》法律效力的问题。上诉人认为对一审法院认定“***退出了案涉工程的施工，依据不足”没有异议。因第一个争议焦点与第二个争议焦点存在关联性，故在二审时，仍有必要将第一个争议焦点作为二审争议事实依法进行审查。假若认定***已退出合伙，那么第三人与章卫民所签订《协议书》必然合法有效。二、关于涉案《协议书》效力问题。涉案《协议书》系双方真实意思表示，内容没有违反法律，应认定合法有效。一审法院对涉案《协议书》所作出认定明显错误。首先，***与第三人陈建锋属于个人合伙。双方虽然没有签订书面个人合伙协议，但双方的实际行动即共同出资、共同签订《项目工程经济责任合同》可以证明。其次，涉案工程由陈建锋负责施工包括采购材料、管理工程、支付人工工资等。***仅出资，没有参与工程管理。庭审中，***、陈建锋均陈述，陈建锋负责合伙事务即工程施工，***不参与工程实际施工。故陈建锋系涉案工程合伙负责人。再次，根据民法通则之规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。故上诉人***与合伙人陈建锋所签订《协议书》对全体合伙人即***有法律效力。最后，一审法院虽然概括第二个争议焦点为案涉《协议书》效力问题，但最终对《协议书》法律效力未认定，仅认定该协议书不应视为原告***、被告***及第三人陈建锋就案涉工程的真实结算结果。上诉人认为，一审法院说理内容与协议书法律效力无因果关系。(1)既然一审法院把《协议书》效力问题作为第二个争议焦点。那么一审法院就应对《协议书》法律效力作出明确认定。但一审法院判决书没有对该《协议书》有效性作出明确认定。(2)既然一审法院认定，该《协议书》不是涉案工程真实结算结果，那么本工程真实结算结果如何认定。(3)上诉人与第三人陈建锋在没有收到***诉状前，双方就工程结算、对账，系双方真实意思表示。第三人陈建锋不知道另一合伙人即***已向法院起诉前提下，与上诉人签订《协议书》，反而证明双方不存在恶意串通嫌疑。(4)从一审法院说理上分析，一审法院因***没有在《协议书》上签字，故认定对双方没有约束力。一审法院对合同是否成立还是合同是否有效两个不同法律问题认定不清，导致错误判决。三、关于***是否需要向***返还13万元履行保证金的问题，上诉人认为，一审法院认定《项目工程经济责任合同》为无效合同，且案涉工程已竣工验收，建设单位已退还保证金给浙江辰基建设有限公司无异议。但涉案工程，***已为实际施工人***、陈建锋垫付了大量工程款，且双方均同意支付保证金抵冲***垫付款情况下，***无权再要求返还工程保证金。

***答辩称，被上诉人并没有参与涉案工程合同，实际这个工程风险过大，一开始就退出。关于协议书的效力，被上诉人认为不真实。第一，该协议书形成于本案诉讼之后，协议书是上诉人与第三人单方制作的，该项目结算书也不符合常理。如果按照这份结算单，第三人要亏损65万多元，不符合常理。且涉案工程是否结算跟本案***要求***返还履约保证金并不冲突。该保证金甲方已经退还给上诉人，上诉人也应当把履约保证金返还给被上诉人。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

陈建锋提交书面答辩状答辩称，***退出工程依据不足，本案***与陈建锋系合伙关系，其应对合伙事宜承担连带责任。一审认定协议书合法有效，但认为对***不发生效力，与《民法通则》关于合伙的相关规定不符，协议书应对全体合伙人具有约束力。

绍兴市上虞区梁湖街道办事处、浙江辰基建设有限公司未作答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告一归还原告工程履约保证金13万元，并支付以13万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率4.35%自2017年11月22日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息，以上利息合并暂计至2020年7月15日为14478.79元；2.请求依法判令被告二、被告三在欠付13万元履约保证金范围内承担支付义务；3.本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：2017年11月27日，被告浙江辰基建设有限公司与被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处签订《2017年上虞区美丽乡村公路（提升工程）（梁湖镇狄祁—梁章线）施工合同》一份，合同项下的工程名称为“2017年上虞区美丽乡村公路（提升工程）（梁湖镇狄祁—梁章线）”，工程内容为施工图范围内路基、路面、管涵及交通设施，工程价为2097591元。合同约定施工方不得允许其它单位或个人以乙方的名义承揽本工程项目的施工任务，不得转包或违法分包所承揽的本工程的项目施工任务。合同附件四被告浙江辰基建设有限公司向被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处提供履约担保，担保金额为209759.1元，担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发竣工验收证书之日止。2017年11月22日，原告***、第三人陈建锋（乙方）与被告***（甲方）签订《项目工程经济责任合同》，合同项下的工程名称为“2017年上虞区美丽乡村公路（提升工程）（梁湖镇狄祁—梁章线）”，合同价为2097591元，由原告***、第三人陈建锋对案涉工程进行施工，合同对各方权利义务作了约定，并约定：工程履约保证金计21万元由乙方交纳，在乙方顺利通过竣工验收，建设单位退回后，乙方已支付完材料及人工工资情况下无息退还给乙方。当日，原告向被告***支付履约保证金13万元。2017年11月20日，第三人陈建锋向被告***交纳保证金8万元。案涉工程于2018年5月10日开工，2019年1月20日完工，2019年5月6日竣工验收合格。2019年9月30日，被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处将21万元履约保证金退至被告浙江辰基建设有限公司账户。本案审理过程中，被告***（甲方）与第三人陈建锋（乙方）于2020年8月6日签订《协议书》一份，内容为：2017年11月份，甲、乙双方签订《项目工程经济责任合同》，合同签订后，乙方支付保证金21万元（其中***13万元、陈建锋8万元）。合同签订后，乙方履行了施工义务，该工程已竣工验收完毕并通过审计，审计金额2010262元。现甲、乙双方就工程施工资金进出情况，对账如下：1.截止本协议出具之日，乙方以借款形式领取工程款5万元，甲方代乙方支付工程款2224063.23元。（附明细）2.乙方施工工程总金额2010262元，根据合同约定，扣除管理费12%，扣除税费126452.82，扣除施工期间建造师补贴3000元/月*8个月（计24000元）。故乙方应得工程款为1618577.74元。本协议签订前，乙方以借款形式领取工程款5万元以及甲方代乙方支付材料及人工款2224063.23元，乙方应返还给甲方工程款655185.49元。3.甲方应返还给乙方工程质保金21万元，减除乙方应返还给甲方多领取工程款，乙方应返还给甲方445485.49元。4.本协议一式两份，经甲、乙方双方代表签字后生效。该《协议书》见证人处有“蔡汉杰”签字。

本案的争议焦点，一是原告有无实际参与案涉合同施工；二是案涉《协议书》效力；三是本案中被告***是否需要向原告返还履约保证金13万元。关于第一个争议焦点，原告作为案涉《项目工程经济责任合同》中乙方即施工方签字并按合同约定向被告***交纳了13万元履约保证金。原告虽陈述其在签字、交纳保证金后，因被告***未能出具相应资质证明导致原告不愿再继续履行合同，并陈述未参与整个施工过程，但原告未能提供相应证据证明其陈述，且第三人陈建锋在庭审中表明原告仍有参与案涉工程的施工，故该院认为原告主张其退出了案涉工程的施工，依据不足。关于第二个争议焦点，《协议书》系在诉讼过程中形成，此时被告***明知原告通过诉讼方式向被告***主张履约保证金的退还，被告***仍在原告未参与的情况下与第三人达成案涉工程的结算协议，被告***主张第三人的签字对原告构成表见代理，该主张显然不能成立。被告***与第三人签署协议书的时间为2020年8月6日，此时该院尚未通知第三人陈建锋作为第三人参与到诉讼中，被告***在第三人尚不知晓其涉诉的前提下，与第三人签订结算协议，在被告***与第三人均主张原告系案涉工程的施工人之一的情形下，该协议书不应视为原告***、被告***及第三人陈建锋就案涉工程的真实结算结果。关于第三个争议焦点，就被告浙江辰基建设有限公司与被告***之间就案涉工程法律关系，被告浙江辰基建设有限公司与***均陈述系内部承包关系，但未提交任何依据予以证明，纵观案涉工程的实际履行情况，该院认为被告浙江辰基建设有限公司与被告***之间就案涉工程存在转包关系，被告***从被告浙江辰基建设有限公司处转包案涉工程后，又转包给原告***与第三人陈建锋，《项目工程经济责任合同》属无效合同。案涉工程已竣工验收合格，合同中约定的履约保证金21万元，目前已由建设单位即被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处退还，被告***对收到退还的保证金亦无异议，现原告主张其交纳的13万元由被告***予以返还，理由正当，该院予以支持。因《项目工程经济责任合同》为无效合同，故该合同中关于履约保证金的返还期限约定不应再适用。鉴于原告***、被告***与第三人陈建锋就履约保证金未约定返还期限，故对原告要求被告***自2017年11月22日起支付利息损失的请求，该院不予支持，但在原告提起诉讼后，被告***应予以返还，故对原告的利息请求，该院确认为由被告***支付原告以13万元为本金自原告起诉日（2020年7月20日）起至款项实际付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。原告要求被告浙江辰基建设有限公司、绍兴市上虞区梁湖街道办事处在欠付13万元范围内承担支付义务，无事实和法律依据，该院不予支持。至于被告***辩称的案涉工程保证金已冲抵亏损金额，该院已在前文阐述，在被告***及第三人陈建锋均主张原告***系施工方之一的前提下，案涉《协议书》显然不能作为结算依据，被告***在本案中将履约保证金返还给原告不影响三方主体日后有必要时就案涉工程进一步结算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告***返还原告***履约保证金13万元，并支付以13万元为本金，自2020年7月20日起至款项实际付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回原告建华的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3190元，减半收取1595元，由原告***负担160元，被告***负担1435元。

二审中，本案各方均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，***、***、陈建锋均无建设工程施工资质，***、陈建锋与***签订的《项目工程经济责任合同》应为无效。合同无效，一般为全部无效、自始无效，依法应发生返还原物、恢复原状的法律效果，如建设工程经竣工验收合格，因人力、材料已物化至工程中，无法返还，故工程价款参照合同约定处理。即合同无效的，原则上应返还原物、恢复原状，履约保证金条款亦为无效，依法不能发生作为履行合同担保的作用，履约保证金应予返还。***起诉要求返还保证金，列***等为被告，一审根据审理需要追加陈建锋为第三人参加诉讼，陈建锋的诉讼地位相当于共同原告，本案为必要共同诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。本案第三人陈建锋在诉讼中与***签订《协议书》等行为，***并不承认，对其不发生效力。本案并未涉及工程款结算，对工程款结算，则应参照合同约定另行处理。对***主张的合伙关系，***并不承认，本案亦无合伙协议，且《协议书》并非在之前工程建设中形成，而系在***起诉后形成，***主张《协议书》对***具有约束力的理由不能成立。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2900元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　董　伟

审判员　张百元

审判员　傅芝兰

二〇二一年一月二十五日

书记员　陶钿钿