某某与某某、浙江辰基建设有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市上虞区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0604民初4980号

原告：***，男，1970年8月20日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨延根，浙江舜江律师事务所律师。

被告：***，男，1972年10月1日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

被告：浙江辰基建设有限公司，住所地海宁市海州街道钱江大厦**，统一社会信用代码：91330481082947619P。

法定代表人：汤云中，董事长。

两被告共同委托诉讼代理人：章观庆，浙江敏杰律师事务所律师。

被告：绍兴市上虞区梁湖街道办事处，住所地绍，住所地绍兴市上虞区梁湖街道华光居委信用代码：1133068200259042XM。

负责人：陈才华。

委托诉讼代理人：梅崇苗，浙江舜杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金剑波，浙江舜杰律师事务所律师。

第三人：陈建锋，男，1987年9月28日出生，汉族，住绍兴市上虞区。

原告***与被告***、浙江辰基建设有限公司、绍兴市上虞区梁湖街道办事处建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案受理后，依法由审判员王丽娟适用简易程序，于2020年8月18日第一次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人钟鸣、被告***、浙江辰基建设有限公司的共同委托诉讼代理人章观庆到庭参加诉讼。案件审理过程中，本院依法追加陈建锋为本案第三人，并于2020年10月10日、2020年10月30日两次公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人杨延根、第三人陈建锋第二次庭审到庭参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人钟鸣第三次庭审到庭参加诉讼。被告***、浙江辰基建设有限公司共同委托诉讼代理人章观庆、被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处委托诉讼代理人金剑波第二次、第三次庭审均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告一归还原告工程履约保证金13万元，并支付以13万元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率4.35%自2017年11月22日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息，以上利息合并暂计至2020年7月15日为14478.79元；2.请求依法判令被告二、被告三在欠付13万元履约保证金范围内承担支付义务；3.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告一***以被告二浙江辰基建设有限公司名义于2017年11月于原告***签订《项目工程经济责任合同》，约定将被告二与被告三绍兴市上虞区梁湖街道办事处之间于2017年11月27日签订的《2017年上虞区美丽乡村公路施工合同》中所规定的2017年上虞区美丽乡村公路（提升工程）工程全部转包给原告，并约定将及时加盖被告二合同专用章。依《2017年上虞区美丽乡村公路施工合同》附件6《工程质量责任合同》第4条第2项“乙方不得允许其他单位或个人以乙方的名义承揽本工程项目的施工任务，不得转包或违法分包所承揽的本工程的项目施工任务》及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，上述《项目工程经济责任合同》无效。原告于2017年11月22日通过网银转账向被告一支付工程履约保证金13万元，但至今上述《项目工程经济责任合同》未加盖被告二浙江辰基建设有限公司合同专用章，致使原告无法履行合同。综上所述，原告向法院起诉，诉请如前，望法院支持。

被告***、浙江辰基建设有限公司共同辩称，请求法院驳回对被告一、二的诉讼请求，理由如下：第一，原告和第三人是合伙关系，两人共同承包了案涉工程的施工；第二，案涉合同是非法转包关系，根据最高院的司法解释，合同无效，但合同已经实际履行，故应按照合同约定的权利义务进行结算；第三，案涉工程已经竣工验收，证明合同已经履行，第三人明确自己是实际施工人，第三人和原告之间也签订了合同，不存在原告所讲的合同提前终止的情况；第四，2020年8月6日，***和第三人签订的协议书是双方的决算单，应该合法有效，原告和第三人是合伙关系，根据相关法律规定第三人的签字代表原告并且具有约束力；第五，原告交纳的保证金已经抵充亏损的金额，故原告无权要求返还保证金。

被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处辩称，原告无权向第三人主张该项权利。如果原告没有合伙参与案涉工程，则原告不是实际施工人而且也没有和被告三签订过合同，故无权向被告三主张返还履约保证金。如果原告是合伙人参与了案涉工程，也无权向被告三主张履约保证金退还。本案诉讼的款项性质并不是工程履约保证金，原告诉请的基础是《项目工程经济责任合同》，双方都认为该合同无效，故履约保证金也是无效的，该部分款项不属于工程款。综上，原告无论基于何种法律关系都无权向被告三要求支付款项。

第三人陈建锋述称，原告参与了案涉工程的施工，合伙是事实，我与原告是按照比例来的。在履行施工合同过程中，前期都是我垫付的款，原告有支付3万元的材料款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的《2017年上虞区美丽乡村公路（提升工程）施工合同》，各被告及第三人质证无异议，本院依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的1.《项目工程经济责任合同》，经审查，对该合同的真实性、关联性本院均予以认定，该合同的施工方为未取得建筑施工企业资质的自然人，应属无效合同；2.中国农业银行转账回单一份，经审查，证明原告向被告***交纳了13万元保证金的事实，本院予以认定；3.录音一份，经审查，证明原告曾向被告催讨保证金的事实，对该事实本院予以认定；4.《借条》一份、微信转账记录一份，经审查，与本案无关联性，本院不予认定。被告***提交的1.《协议书》一份，经审查，本院认为，该《协议书》由被告***与第三人陈建锋签署，内容为案涉工程的结算，被告在与原告诉讼过程中与第三人签署与原告利益相关的协议内容，原告对该协议内容不予认可，该协议书对原告不具有约束力，至于该协议书在被告与第三人之间是否生效，本院将在下文予以阐述；2.《工程复核造价确认单》，经审查，对真实性本院予以认定，但与本案无关联性；3.中国农业银行个人交易明细一份，经审查，证明第三人陈建锋向被告***交纳工程履约保证金8万元的事实，本院予以认定；4.材料清单一份，经审查，该证据与本案无关联性，本院不予认定；5.《情况说明》，经审查，该证据不符合证据要件，本院不予认定。被告***申请证人蔡某出庭作证，本院依法予以准许。对证人蔡某的陈述，本院对其中与原、被告一致陈述部分予以认定。被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处提交的《记账凭证》、《上虞农商银行扣款通知书》、《收据》，经审查，对其三性本院均予以认定，证明被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处已将履约保证金21万元退还给被告浙江辰基建设有限公司的事实。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2017年11月27日，被告浙江辰基建设有限公司与被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处签订《2017年上虞区美丽乡村公路（提升工程）（梁湖镇狄祁—梁章线）施工合同》一份，合同项下的工程名称为“2017年上虞区美丽乡村公路（提升工程）（梁湖镇狄祁—梁章线）”，工程内容为施工图范围内路基、路面、管涵及交通设施，工程价为2097591元。合同约定施工方不得允许其它单位或个人以乙方的名义承揽本工程项目的施工任务，不得转包或违法分包所承揽的本工程的项目施工任务。合同附件四被告浙江辰基建设有限公司向被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处提供履约担保，担保金额为209759.1元，担保有效期自发包人与承包人签订的合同生效之日起至发包人签发竣工验收证书之日止。

2017年11月22日，原告***、第三人陈建锋（乙方）与被告***（甲方）签订《项目工程经济责任合同》，合同项下的工程名称为“2017年上虞区美丽乡村公路（提升工程）（梁湖镇狄祁—梁章线）”，合同价为2097591元，由原告***、第三人陈建锋对案涉工程进行施工，合同对各方权利义务作了约定，并约定：工程履约保证金计21万元由乙方交纳，在乙方顺利通过竣工验收，建设单位退回后，乙方已支付完材料及人工工资情况下无息退还给乙方。当日，原告向被告***支付履约保证金13万元。2017年11月20日，第三人陈建锋向被告***交纳保证金8万元。案涉工程于2018年5月10日开工，2019年1月20日完工，2019年5月6日竣工验收合格。2019年9月30日，被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处将21万元履约保证金退至被告浙江辰基建设有限公司账户。

本案审理过程中，被告***（甲方）与第三人陈建锋（乙方）于2020年8月6日签订《协议书》一份，内容为：2017年11月份，甲、乙双方签订《项目工程经济责任合同》，合同签订后，乙方支付保证金21万元（其中***13万元、陈建锋8万元）。合同签订后，乙方履行了施工义务，该工程已竣工验收完毕并通过审计，审计金额2010262元。现甲、乙双方就工程施工资金进出情况，对账如下：1.截止本协议出具之日，乙方以借款形式领取工程款5万元，甲方代乙方支付工程款2224063.23元。（附明细）2.乙方施工工程总金额2010262元，根据合同约定，扣除管理费12%，扣除税费126452.82，扣除施工期间建造师补贴3000元／月＊8个月（计24000元）。故乙方应得工程款为1618577.74元。本协议签订前，乙方以借款形式领取工程款5万元以及甲方代乙方支付材料及人工款2224063.23元，乙方应返还给甲方工程款655185.49元。3.甲方应返还给乙方工程质保金21万元，减除乙方应返还给甲方多领取工程款，乙方应返还给甲方445485.49元。4.本协议一式两份，经甲、乙方双方代表签字后生效。该《协议书》见证人处有“蔡某”签字。

本案的争议焦点，一是原告有无实际参与案涉合同施工；二是案涉《协议书》效力；三是本案中被告***是否需要向原告返还履约保证金13万元。关于第一个争议焦点，原告作为案涉《项目工程经济责任合同》中乙方即施工方签字并按合同约定向被告***交纳了13万元履约保证金。原告虽陈述其在签字、交纳保证金后，因被告***未能出具相应资质证明导致原告不愿再继续履行合同，并陈述未参与整个施工过程，但原告未能提供相应证据证明其陈述，且第三人陈建锋在庭审中表明原告仍有参与案涉工程的施工，故本院认为原告主张其退出了案涉工程的施工，依据不足。关于第二个争议焦点，《协议书》系在诉讼过程中形成，此时被告***明知原告通过诉讼方式向被告***主张履约保证金的退还，被告***仍在原告未参与的情况下与第三人达成案涉工程的结算协议，被告***主张第三人的签字对原告构成表见代理，该主张显然不能成立。被告***与第三人签署协议书的时间为2020年8月6日，此时本院尚未通知第三人陈建锋作为第三人参与到诉讼中，被告***在第三人尚不知晓其涉诉的前提下，与第三人签订结算协议，在被告***与第三人均主张原告系案涉工程的施工人之一的情形下，该协议书不应视为原告***、被告***及第三人陈建锋就案涉工程的真实结算结果。关于第三个争议焦点，就被告浙江辰基建设有限公司与被告***之间就案涉工程法律关系，被告浙江辰基建设有限公司与***均陈述系内部承包关系，但未提交任何依据予以证明，纵观案涉工程的实际履行情况，本院认为被告浙江辰基建设有限公司与被告***之间就案涉工程存在转包关系，被告***从被告浙江辰基建设有限公司处转包案涉工程后，又转包给原告***与第三人陈建锋，《项目工程经济责任合同》属无效合同。案涉工程已竣工验收合格，合同中约定的履约保证金21万元，目前已由建设单位即被告绍兴市上虞区梁湖街道办事处退还，被告***对收到退还的保证金亦无异议，现原告主张其交纳的13万元由被告***予以返还，理由正当，本院予以支持。因《项目工程经济责任合同》为无效合同，故该合同中关于履约保证金的返还期限约定不应再适用。鉴于原告***、被告***与第三人陈建锋就履约保证金未约定返还期限，故对原告要求被告***自2017年11月22日起支付利息损失的请求，本院不予支持，但在原告提起诉讼后，被告***应予以返还，故对原告的利息请求，本院确认为由被告***支付原告以13万元为本金自原告起诉日（2020年7月20日）起至款项实际付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息。原告要求被告浙江辰基建设有限公司、绍兴市上虞区梁湖街道办事处在欠付13万元范围内承担支付义务，无事实和法律依据，本院不予支持。至于被告***辩称的案涉工程保证金已冲抵亏损金额，本院已在前文阐述，在被告***及第三人陈建锋均主张原告***系施工方之一的前提下，案涉《协议书》显然不能作为结算依据，被告***在本案中将履约保证金返还给原告不影响三方主体日后有必要时就案涉工程进一步结算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告***返还原告***履约保证金13万元，并支付以13万元为本金，自2020年7月20日起至款项实际付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，于本判决生效之日起七日内付清；

二、驳回原告建华的其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3190元，减半收取1595元，由原告***负担160元，被告***负担1435元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　王丽娟

二〇二〇年十月三十一日

书记员　　王　燕

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。