某某、山东晨华防水材料股份有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终94号

上诉人（原审被告）：**，男，1959年4月24日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：王光生，辽宁韬论律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东晨华防水材料股份有限公司，住所地山东省寿光市台头工业园区。

法定代表人：侯耀辉，总经理。

委托诉讼代理人：刘滨水，寿光求真法律服务所法律工作者。

原审被告：大连欣利达机电有限公司，住所地大连市旅顺口区龙头街道徐家村。

法定代表人：**，总经理。

上诉人**因与被上诉人山东晨华防水材料股份有限公司（以下简称晨华防水公司）及原审被告大连欣利达机电有限公司（以下简称欣利达公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院(2019)鲁0783民初5300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回晨华防水公司一审请求；2.一、二审诉讼费用由晨华防水公司承担。事实和理由：一、**不是本案的适格主体，不应是本案被告。**是欣利达公司的法定代表人，签订案涉合同时是代表欣利达公司与晨华防水公司签订，是履行公司职务行为，合同的相对人是欣利达公司与晨华防水公司，合同中的权利与义务由欣利达公司与晨华防水公司享有和承担。大连市中级人民法院在（2017）辽02民初120号侵害实用新型专利权纠纷案件中，已就本案案涉合同的相对人及该案中欣利达公司的诉讼主体进行了审理，认定**签订案涉合同是履行欣利达公司的职务行为，是代表欣利达公司从事经营活动，应由欣利达公司承担民事责任，晨华防水公司在该案举证中亦说明其与欣利达公司法定代表人签订合同。一审法院也查明**是欣利达公司的法定代表人，案涉设备也确实是欣利达公司生产。一审法院认为**与欣利达公司是委托法律关系，认定**是本案适格主体，承担民事责任，没有事实和法律依据。二、晨华防水公司认为案涉设备不符合合同约定，但其没有在法律规定的期间内通知出卖人，依据法律规定案涉设备符合合同约定。在案涉合同中，明确载明了设备的技术参数是由晨华防水公司提供，设备的规格型号及技术参数经过晨华防水公司确认，案涉设备符合合同约定。一审查明晨华防水公司于2014年已收到案涉设备，至2019年7月提起诉讼时已使用6年之久。在此期间，晨华防水公司并未提起异议，案涉合同虽然没有约定对产品检验的期间，但根据《合同法》第一百五十八条第二款规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量或质量不符合合同约定的合理期间内通知出卖人，买受人在合理期间内未通知或自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或质量符合约定。晨华防水公司并无证据证明已就案涉设备质量不符合约定通知出卖人，根据上述法律规定，案涉设备质量符合合同约定。可一审法院却主观臆断，认为晨华防水公司不可能不通知**，明显缺乏事实依据。三、《产品质量鉴定意见书》不具有证据效力，不能作为证据使用。1、晨华防水公司未在法律规定的期间内，就案涉设备不符合合同约定通知出卖人，根据法律规定，案涉设备的质量符合约定。晨华防水公司申请对案涉设备是否符合合同约定申请鉴定，已不具有事实和法律依据，一审法院应不准予鉴定。2、晨华防水公司未在举证期限内申请鉴定，而是在法庭辩论终结后提出鉴定申请，超过了举证期限，其申请鉴定已不符合法律规定。3、鉴定程序违反法律规定。**及欣利达公司并未收到一审法院的选择鉴定机构通知和现场调查通知函。根据相关法律规定，应当由当事人双方共同选择鉴定机构，一审法院选择鉴定机构通知书送达回证上邮件回执单标注“**已签收”，但该邮件并不是**本人签收，标注的内容也不是**本人书写，且标注的收件时间有涂改。一审我方因没有收到通知，而未能选择鉴定机构，剥夺了我方诉讼权利。一审法院现场调查通知函送达回证上邮件回执单只标注“签收”二字，但该邮件并非**签收，也没有签收人签名。一审我方因未收到现场调查通知函而未能到现场进行调查。鉴定机构依据的《产品质量鉴定现场调查会议记录》、《现场调查记录单》、《产品质量鉴定样品清单》及鉴定样品均未经过一审我方确认，均是晨华防水公司单方陈述、提供，因此不能作为鉴定的依据。4、鉴定机构的鉴定范围超出了委托鉴定的事项。鉴定事项1是对案涉设备是否符合合同约定技术参数进行鉴定，合同中的连杆、摇杆并无具体技术参数，而鉴定机构在鉴定中自行推断连杆、摇杆的尺寸进行鉴定毫无任何依据，其鉴定范围已超出了委托鉴定的事项。5、鉴定意见书第9页显示，晨华防水公司已经将整条流水线的电源、设备拆除，未能将整体项目流水线的设备与案涉设备进行整体联动检测，使连杆、摇杆失去了与整体设备联动的功能，将连杆、摇杆脱离整体设备进行单独检测，该鉴定方法及结论不具有客观、科学性。6、鉴定意见中显示，晨华防水公司已将案涉设备擅自拆除、废弃，因此被鉴定的样品已不具备鉴定的条件，该鉴定意见也不具有客观、真实、有效性。7、假设鉴定中的连杆、摇杆是案涉产品，也只是摆丝器中的一部分零部件，该零部件是可以修理、重做、更换的，如果上述产品真有质量问题即可修理更换，并不影响晨华防水公司对案涉产品的使用。晨华防水公司以此主张案涉设备存在质量问题，解除合同，不符合法律规定。8、鉴定意见书显示鉴定机构并不具有司法鉴定资质。上海欣项检测科技有限公司并不具有司法鉴定许可及资质，产品质量鉴定意见书中并无该公司的司法鉴定许可及资质；鉴定人员也不具有鉴定资质，也不属于该公司人员；产品质量鉴定意见书中鉴定人员李巍、王煜皓、何源没有司法鉴定资质，其三人的证件信息显示均不是上海欣项检测科技有限公司的人员，也无案涉鉴定事项的专业资质；司法部颁发《司法鉴定程序通则》第三十八条规定，司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章，而鉴定机构在鉴定意见书上加盖的并非司法鉴定专用章。

被上诉人晨华防水公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

欣利达公司陈述意见同上诉人上诉意见。

晨华防水公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认晨华防水公司与**签订的《7.0米幅宽涤纶纺粘针刺油毡胎基布项目装备供货合同》已解除；2.请求依法责令**、欣利达公司返还设备款1800000元；3.诉讼费及产品质量鉴定费由**、欣利达公司承担。

一审法院认定双方当事人无争议的事实：2012年12月，晨华防水公司（签订合同时公司名称为“潍坊晨华防水材料有限公司”，后变更为本案名称）与**签订《7.0米幅宽涤纶纺粘针刺油毡胎基布项目装备供货合同》，约定由**为晨华防水公司提供7.0米幅宽涤纶纺粘针刺油毡胎基布生产线的部分设备，合同总价款为1800000元；约定在设备安装、调试期间，**派人到晨华防水公司处进行指导。合同签订后，晨华防水公司向**支付了设备款1800000元，**于2014年向晨华防水公司提供了设备。

2017年3月，案外人华阳公司向辽宁省大连市中级人民法院提起诉讼，以侵害其“新型纺丝箱结构”实用新型专利为由，要求判令欣利达公司和晨华防水公司（该案被告）停止侵权，赔偿损失。2019年7月29日，大连市中级人民法院作出（2017）辽02民初120号民事判决书，认定欣利达公司生产的纺丝箱存在侵害华阳公司专利权的行为，判令欣利达公司销毁其生产的纺丝箱侵权产品，并判令晨华防水公司立即停止使用欣利达公司为其提供的纺丝箱产品。欣利达公司不服上述判决，现已向最高人民法院提起上诉，该案正在审理过程中。

2019年5月22日，晨华防水公司向**发出解除合同通知书，以**至今未将涉案设备安装调试成功以及涉案设备涉嫌侵害华阳公司实用新型专利为由，通知解除其与**签订的《7.0米幅宽涤纶纺粘针刺油毡胎基布项目装备供货合同》，并要求**返还已支付的设备款1800000元，并按照月息二分支付利息。

双方当事人对以下事实存在争议，一审法院根据双方提供的证据，认定事实如下：

一、晨华防水公司的合同相对人是**还是欣利达公司。晨华防水公司主张其合同相对人是**，并要求**承担返还设备款的义务。**及欣利达公司主张**系欣利达公司法定代表人，其与晨华防水公司签订合同的行为系代表公司履行职务的行为，欣利达公司为晨华防水公司的合同相对人。对于上述争议，一审法院认为，合同法第四百零三条第二款规定，“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”，本案中，**系以其个人名义与晨华防水公司签订的涉案合同，且设备款系晨华防水公司向**个人账户转入，**个人收取的设备款，故虽然**确实系欣利达公司的法定代表人，涉案设备也确实是该公司生产，但依照上述法律规定，晨华防水公司有权选择**个人作为其合同相对人，并要求其承担合同义务。本案中，晨华防水公司已选择**为其合同相对人，故**应当承担涉案合同义务。

二、涉案合同是买卖合同还是定作合同。晨华防水公司主张本案是买卖合同，**主张系定作合同。对此争议，一审法院认为，定作合同的主要特征是承揽人根据定作人提供的特殊要求为定作人交付劳动成果。本案中，虽然双方合同的供货清单中约定了一些型号、产品数量、外形尺寸等，但从清单中可以看出，上述数据仅仅是双方对购买设备的基本型号要求，而非**根据晨华防水公司提供的具体参数进行制作。其次，涉案合同约定的是由**为晨华防水公司提供设备及图纸，如果该合同性质为定作合同，则应当是晨华防水公司为**提供图纸，由**根据图纸制作；大连市中级人民法院受理的侵害专利权案件中，亦体现出争议的纺丝箱技术系欣利达公司设计、制造，而该纺丝箱系本案涉案设备，故综合上述特征，涉案设备系**自行设计、制作，并非根据原告的特殊要求制作，不符合定作合同的特征，故涉案合同应认定为买卖合同。

三、**提供的产品是否存在质量问题。晨华防水公司主张涉案设备存在质量问题，自交付之日起从未调试成功及投入生产，**则主张晨华防水公司未在合理期限内提出过质量异议，其产品不存在质量问题。对于上述争议，一审法院认为，基于以下事实，可认定涉案设备存在质量问题，且未投入生产经营：1、大连市中级人民法院（2017）辽02民初120号民事判决书中体现，晨华防水公司（该案被告）在答辩意见中已提出“该产品到达晨华公司后，因产品质量问题，一直不能正常生产”。而该院工作人员于2017年3月29日到晨华防水公司现场进行证据保全时，“晨华防水公司车间现场的整个设备处于停用状态”。2、对于设备质量争议，一审法院依照晨华防水公司申请委托上海欣项检测科技有限公司进行了鉴定，该鉴定机构出具的产品质量鉴定意见中认定：（1）涉案设备中的摆丝器不符合合同约定正常使用要求。（2）从整条流水线的现场状态判断，涉案设备“从合同签订起从未正式生产过”。综合上述证据，一审法院认为，晨华防水公司关于因**产品存在质量问题一直未调试成功、未投入生产经营的陈述，与大连市中级人民法院的现场记载、上海欣项检测机构的鉴定意见及现场勘查情况能够相互印证，一审法院予以采信，可认定**设备存在质量问题，致使无法实现合同目的。对于**提供的所谓生产现场录像证据，因晨华防水公司对证据制作的时间、地点、内容均不予认可，而该证据均为时长较短的音像片段，记载内容不清，无法反映**的主张，不能对抗鉴定机构的鉴定结论。对于**主张晨华防水公司未在合理期限内提出质量异议的抗辩理由，一审法院认为，虽然晨华防水公司未提供在合理期限内对**提出质量异议的证据，但鉴定机构认定涉案设备存在质量问题，无法联动运行，并认定涉案设备从未正式投入生产经营，故对于价值1800000元的重要设备出现重大质量问题，根据生活常识，晨华防水公司不可能不通知**予以处理。其次，晨华防水公司陈述涉案设备中的摆丝器曾两次返厂维修，这与鉴定机构在现场勘查中认定设备曾进行维修的结论相吻合，可证实双方当事人对设备质量问题曾进行过处理。故**此项抗辩理由不成立，一审法院不予支持。

一审法院认为，因**提供的设备存在质量问题，且至今未予以修复，未能投入生产经营，导致双方当事人签订合同的目的不能实现，晨华防水公司要求解除合同并返还设备款1800000元，符合法律规定。同时，依据合同法的相关规定，当事人一方依照该法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，合同自通知到达对方时解除。晨华防水公司已于2019年5月22日向**送达解除合同通知书，现其请求一审法院确认双方之间的合同已解除，符合法律规定，一审法院予以支持。对于**要求确认晨华防水公司解除合同无效的主张，一审法院不予支持。对于晨华防水公司要求**、欣利达公司共同承担返还设备款义务的诉讼请求，一审法院认为，根据合同法的相关规定，晨华防水公司既已选择**为其合同相对人，其只能要求**一方承担合同义务；其要求欣利达公司共同承担还款责任无法律依据，一审法院不予支持。晨华防水公司要求**承担鉴定支出费用69000元，理由正当，一审法院予以支持。一审法院判决：一、确认山东晨华防水材料股份有限公司与**之间的《7.0米幅宽涤纶纺粘针刺油毡胎基布项目装备供货合同》解除；二、**返还山东晨华防水材料股份有限公司已支付的设备款1800000元、鉴定费69000元，共计1869000元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21721元，由**负担。

本院二审查明，一审法院采取邮寄送达的方式按照送达地址确认书中的地址向**（EMS法院专递邮件单号1010278013492）、欣利达公司（EMS法院专递邮件单号1010278014892）送达的《选择鉴定机构通知书》，已分别于2020年6月14日、6月27日送达，送达状态均显示为“邮件妥投”；采取邮寄送达方式向**、欣利达公司（EMS邮件单号1069876966133）送达的《现场调查通知函》，于2020年7月18日送达，送达状态亦显示为“邮件妥投”。

另查明，上海欣项检测科技有限公司系在人民法院对外委托专业机构专业人员信息平台登记备案的专业机构，产品质量鉴定范围包括案涉产品质量检测；检测人员李巍、王煜皓、何源亦是登记在上海欣项检测科技有限公司的专业人员，对案涉产品亦有检测资质。

本院查明的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。

本院认为，二审双方当事人争议的焦点问题有两个：一、上诉人**是否是本案适格被告；二、案涉设备是否存在质量问题、合同是否应予解除及相关法律后果问题。

关于双方争议的第一个焦点问题，案涉供货合同上“乙方”（供方）为**，合同中的银行账号及电汇凭证中的收款方均为**，虽然**以合同上“代表签字”字样主张其系代表欣利达公司签订合同，但与合同的签订方及货款实际接收方的事实相悖，其也未提供证据证明在签订供货合同时已向晨华防水公司表明其系欣利达公司法定代表人，合同相对方系欣利达公司，且合同中亦未体现“欣利达公司”字样，也没有欣利达公司签章的权利外观，故依据合同相对性原则，一审认定**为合同相对方并不违反法律规定，**作为本案被告诉讼主体地位适格。

关于双方争议的第二个焦点问题，一审法院依据晨华防水公司申请依法委托鉴定机构对案涉设备是否符合合同约定技术参数进行了鉴定，根据上海欣项检测科技有限公司出具的《产品质量鉴定意见书》内容，摆丝器在流水线整体调试过程中连杆连续出现断裂故障，实测的6根连杆均不符合设计尺寸要求，使用时容易造成连杆孔位在快速摆动过程中产生高频交变应力导致连杆断裂，因供货合同约定，**负有在案涉设备调试期间派人进行指导的责任，设备调试期间发生连杆断裂，晨华防水公司不可能不向**反馈产品问题，且鉴定意见书载明“涉案设备呈现出已安装完成但又被拆卸维修的痕迹”，与晨华防水公司就摆丝器两次运回制造厂修理的陈述相互印证；根据上述鉴定意见书，案涉设备存在质量问题，且涉案设备从合同签订起至今未正式生产过，晨华防水公司与**订立供货合同的目的不能实现，一审法院据此认定晨华防水公司要求解除合同并要求**返还180万货款的主张具有事实和法律依据，应予维持。**关于晨华防水公司提出产品质量问题已过质量异议期的上诉主张与所查明事实不符，本院不予采信。关于鉴定问题，根据一审法院第一次庭审笔录，一审法院在庭审时已告知因双方当事人对货物是否符合质量标准的举证均存在问题，并向各方再次宽限了十日的举证期限，晨华防水公司在人民法院宽限的举证期限内提交了司法鉴定申请，人民法院依照法定程序对外委托司法鉴定机构对货物是否符合合同约定的质量标准进行司法鉴定，**关于司法鉴定申请超出法定时限的上诉主张与查明事实不符，本院不予采信；在对外委托鉴定前，一审法院已按照邮寄送达方式依法向**、欣利达公司送达了《选择鉴定机构通知书》，且在现场调查前也已向**、欣利达公司送达了《现场调查通知函》，**主张未收到上述通知与事实不符，亦不予采信；上海欣项检测科技有限公司及李巍、王煜皓、何源均具有检测资质，检测的各项流程符合法定程序，**的该项上诉主张无依据，本院不予支持。**虽对鉴定结论提出异议，但未申请重新鉴定，一审法院据此采纳鉴定结论并无不当，应予维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21721元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　霞

审判员　李金桦

审判员　李　玲

二〇二一年三月二十五日

书记员　杨宇婷