***与甘肃恒垣建筑工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘07民终1090号

上诉人（原审原告）:***

委托诉讼代理人：***，甘肃雪山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃恒垣建筑工程有限公司。公司地址：甘肃省张掖市甘州区北环路**综合楼*楼。

法定代表人：**，公司总经理。

委托诉讼代理人：**，甘肃沁泽律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人甘肃恒垣建筑工程有限公司（以下简称恒垣公司）确认劳动关系纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2018）甘0702民初4191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人恒垣公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，并依法予以改判。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决错误。1、一审仅凭一份被上诉人与案外人***之间的《安全协议》认定德和园1号楼建设工程发包事实错误；2、一审凭主观认定上诉人系另一案外人***雇佣显属错误。二、一审适用法律错误，判决有失公正。一审对法条的适用及理解过于苛刻，几乎完全对照，因此造成上诉人劳动关系的认定不符合法条规定的假象，进而错误认定劳动关系不成立，也等于是对处于弱势地位上诉人权利的剥夺。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，且在认定事实方面加重上诉人的举证责任而忽视被上诉人的法定义务，故为维护上诉人合法权益依法提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，并依法予以改判。

被上诉人恒垣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，闫浩东系彭学彪雇用、管理及发放工资，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审原告闫浩东向一审法院的诉讼请求：要求确认原告与被告之间存在劳动关系。

一审法院审理查明,2017年，被告恒垣公司中标承建张掖市甘州区德和园住宅小区1#楼建设工程。同年7月8日，被告将德和园1号楼工程发包给案外人***，双方签订了《安全协议》，后***又将该工程外墙保温部分分包给了***。2017年10月，原告及其他工友应***要求，到德和园1号楼工地从事外墙抹灰工作，工资约定由***发放，日常工作也由***进行安排。2017年10月26日，原告在该工地南侧山墙外抹灰时，被楼上脚手架掉落的扣件砸伤头部，后被工友送往甘州区人民医院住院治疗。

另查明：2018年1月，闫浩东向张掖市人力资源和社会保障局申请工伤认定，因被告恒垣公司否认与原告之间存在劳动关系，该局于2018年1月19日以双方之间是否存在劳动关系存有争议为由，中止了工伤认定程序。***又于2018年2月2日向甘州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年4月24日做出甘区劳人仲裁字（2018）第35号仲裁裁决，确认原、被告之间不存在劳动关系，***不服该裁决，遂向该院提起诉讼。

一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”……。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证(一)……；(五)其他劳动者的证言等。庭审中，原告提交了仲裁时证人***、任国许出庭作证的证言，拟证明原告在被告公司承建的工地上班及因工受伤的事实，其与被告之间存在劳动关系，但被告质证后对证人证言提出异议，认为两位证人均认可原告是***找到工地务工的，其工资约定及发放均是与***约定，被告并没有给其发放过工资，日常工作也不受被告单位管理和安排，因此，双方之间不存在劳动关系。该院认为，原告主张双方存在劳动关系，在仲裁委提供证人***、任国许的证言，均证实其系***找上干活的，工资发放及工作安排都是***负责，结合被告方提交的与**虎签订的《安全协议》，能够证实被告公司将工程分包的事实。庭审中，原告虽对被告方申请证人**虎的证言提出异议，认为***就是被告公司员工，虽签订了《安全协议》，但协议并不是分包协议，亦不能证明被告将工程分包的事实，即使是分包也是违法分包，也应承担用工主体责任。但该院认为，***与被告公司虽然签订了《安全协议》，但根据其约定的内容，结合仲裁时双方当事人陈述，可以认定被告将甘州区德和园住宅小区1#楼建设工程发包给***，***又将外墙保温分包给***的事实。加之，原告陈述当时***找去干的也就十几天的活，说明双方工作性质不具有长期性、稳定性的特点。原告针对其诉讼请求也未提交其他证据相印证，亦未提供有效证据证实是受被告单位的管理和安排。综上，原告与被告之间的行为不符合建立事实劳动关系的一般特征，也无法体现双方建立劳动关系的合意，故双方之间不存在管理与被管理的关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：原告***与被告甘肃恒垣建筑工程有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费5元（已减半收取），由原告***负担。

经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实无异部分，本院予以确认。

另查明，2017年被上诉人恒垣公司中标承建张掖市甘州区德和园住宅小区1#楼建设工程。同年7月8日，被上诉人恒垣公司将德和园1号楼工程发包给案外人***，双方签订了《安全协议》。案外人**虎即无用工主体资格，也无承揽工程的相应资质。2017年10月26日，上诉人***在该工地从事外墙粉刷工作时受到伤害。

本院认为，被上诉人恒垣公司与**虎签订的安全协议不能直接作为认定恒垣公司与***形成分包关系的依据，但经本院审查，被上诉人恒垣公司提交了给赵文虎支付德和园1号楼工程部分费用的借支单和领款单，并附有银行转账支票存根。结合以上证据综合认定被上诉人将德和园1号楼工程分包或者转包给***的事实存在。虽分包或者转包违反《建筑法》规定，但不影响认定分包或者转包的事实。一审判决依据被上诉人的陈述，认定***又将分包或者转包的部分单项工程分包给***，***又雇佣上诉人从事外墙粉刷工作，对此认定上诉人提出异议，被上诉人又无证据证明，且***、***均不是本案当事人，在上诉人提出异议的情况下，认定***受雇彭学彪缺乏事实依据，应予纠正。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳设部发[2005]12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条规定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，是指不具备该通知第一条规定的劳动关系成立的条件，不存在劳动关系时仍需承担用工主体责任的情形。该规定是针对法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提；同理，人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部[2013]34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”该条规定实际上是从工伤角度对劳动者提供帮助，承担工伤保险责任也并不以存在劳动关系为前提。用工主体责任并不等同于用人单位责任，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系，劳动关系的建立必须符合其成立的必备要件。据此，上诉人***委托诉讼代理人引用上列规定，意图证明上诉人***与被上诉人恒垣公司之间存在事实劳动关系的理由不能成立。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月二十九日

书记员***

【附法律条文】

《中华人民共和国民事诉讼》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；