周大成、江西卓茵园林景观工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新01民再111号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：周大成，男，1966年1月20日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。

委托诉讼代理人：杨笑春，沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西卓茵园林景观工程有限公司，住所地江西省南昌市湾里区罗亭镇。

法定代表人：李园，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘如心，新疆鼎泽凯律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区深圳街2号。

法定代表人：张爱平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨鹏飞，新疆久印铭正律师事务所律师。

再审申请人周大成因与被申请人江西卓茵园林景观工程有限公司（以下简称卓茵公司）、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司（以下简称维泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）新01民终1612号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2021年9月27日作出（2021）新民申1600号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周大成及其委托诉讼代理人杨笑春，被申请人卓茵公司委托诉讼代理人刘如心，被申请人维泰公司委托诉讼代理人杨鹏飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

周大成申请再审称，请求：1．撤销一、二审判决；2．支持周大成原审全部诉讼请求。事实和理由：（一）二审适用法律不当，二审适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，未适用第二条规定。另二审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》有误，该法条对工程价款合同有明确约定的才适用，本案只约定了计算工程价款的方式以承包方与发包方总公司结算价上缴40％（其中35％为总公司上缴额，5％为项目部管理费，60％为承包方合同价款），但涉案工程至诉讼时九年未结算，无法确定工程价款比例基数；卓茵公司与周大成签订的协议内容明确，只上缴7％的费用，维泰公司无任何付出，无权获得工程款40％。周大成享有工程造价鉴定确定的工程款；（二）维泰公司与卓茵公司签订的合同条款对周大成无约束力，周大成在该合同中签字身份是委托代理人，不承担民事责任；合同价款如低于成本价属无效合同；（三）本案应确认工程总承包方（维泰公司）为涉案分包工程的发包方，维泰公司应当在欠付工程款的范围内承担本案工程款及利息、其他费用；（四）原审不支持工程款利息有误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，涉案工程已完成施工，并于2011年5月1日移交，应当自该日计算工程款利息。

卓茵公司辩称，（一）卓茵公司与周大成之间的合同为无效合同，卓茵公司与维泰公司之间的合同应有效，合同有明确的工程款比例约定，应当遵守；（二）维泰公司作为总承包方，应在未付工程款范围内履行责任；（三）关于利息方面卓茵公司认为涉案工程协议中未约定明确工程款数额，直至鉴定后才确定数额，故无支持利息的依据。对于二审判决卓茵公司认为维泰公司应与卓茵公司共同承担责任，对其余判项均认可。

维泰公司辩称，（一）维泰公司与卓茵公司成立合法有效的分包合同；（二）涉案工程中维泰公司并非发包人而是承包人；（三）原审判决涉案工程价款35％归维泰公司所有，是依据维泰公司与卓茵公司的约定，是一种计价方式，卓茵公司应遵守约定。对于原审关于维泰公司与卓茵公司之间合同效力认定的事实有异议，因不影响结果维泰公司未提意见；（四）维泰公司不应承担工程款利息。维泰公司与卓茵公司的合同中对支付价款是有条件和约定的，不存在逾期付款的问题，本案不应支持利息，对二审判项无异议。

周大成向一审法院起诉请求：1．确认卓茵公司与周大成之间签订的《工程施工协议书》无效；2．确认维泰公司与卓茵公司之间签订的《工程分包合同》无效；3．卓茵公司向周大成支付拖欠的工程款5229307.99元（8504198.34元鉴定价-119790.35元鉴定异议扣减价-3155100元已付款）；4．卓茵公司向周大成支付拖欠工程款自应付款之日至实际付清之日的利息2746107.43元（计算至实际判决之日为准）；5．被告按实际欠付工程款数额为基数，自判决计算利息截至之日起，以中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清欠款之日止；6．维泰公司承担在欠付工程款范围内向周大成支付欠付工程款及相应利息，并以欠款数额以中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止的利息；7．被告支付工程造价鉴定费82100元。一审法院认定事实：2010年10月1日，维泰公司作为承包人、乌鲁木齐经济技术开发区甘泉堡工业区开发建设管理办公室（以下简称甘泉堡工业区管理办公室）作为发包人签订《建设工程施工合同》，约定维泰公司承包建设甘泉堡工业区管理办公室发包的甘泉堡工业区2010年秋季道路绿化工程经济技术开发区中央大道绿化工程，工程内容为绿化工程、绿化土方、管道安装，承包范围为施工图纸内的全部工程和内容，竣工日期为2011年5月1日，合同工期总日历天数为213天，合同价款为20155134.94元。2010年11月12日，维泰公司（甲方、发包方）与卓茵公司（乙方、承包方）签订《工程分包合同》，约定维泰公司将甘泉堡工业园2010秋季道路绿化工程-经济技术开发区中央大道路绿化工程分包给卓茵公司，主要工程项目为挖树穴、施肥、地膜、树底砾石回填、乔灌木种植、种植土回运及回填、三年养护（按设计图纸及施工规范要求施工）；承包方式为包工包料；合同价款为，承包方所施工项目按甲方总公司结算价上缴40％（其中35％为总公司上缴额，5％为项目部管理费用），60％为承包方合同价款；支付方式为，按监理及业主方审批后的工程进度付款，工程完工竣工验收合格后支付到承包方合同价款的70％，质保一年期满后支付到承包方合同价款的80％，余款在两年养护期内分摊支付；工程竣工验收，具备竣工验收条件的，承包方按国家工程竣工验收有关规定，向发包方提供完整的竣工资料及竣工验收报告；承包方应按法律、行政法规或国家关于工程量保修的有关规定，对交付发包方的工程在质量保修期内承担质量保修责任，保质期自工程竣工验收后1年，养护期为保质期后2年；除合同中另有规定或经双方协商外，本合同所规定双方的权利和义务，任何一方未经另一方的书面同意，不得转让给第三者，否则造成经济损失由责任方负责。该合同由周大成代表卓茵公司与维泰公司签订。上述分包合同签订后，卓茵公司（甲方）又与周大成（乙方）签订一份《工程施工协议书》，载明以下主要内容：甲方将维泰公司新顺项目部的甘泉堡中央大道秋季道路绿化工程承包给乙方施工，实行独立核算，自负盈亏；甲方按工程结算审定价的2％收取管理费（不含税金）、企业所得税5％（所有税金由甲方承担），该工程其他地方性费用由乙方支付，如乙方所施工工程因建设单位的原因未缴纳地方性费用（保险费、定额测定费、劳动统筹费），由乙方承担，甲方代收代缴，甲方总承包、乙方自主经营、包工包料、独立核算、自负盈亏；付款按甲方与建设方签订的合同以及甲乙双方协议为准，当正常工程进度款到账后方可给乙方支付；乙方不得以任何形式直接从建设单位支付工程款，由甲方统一出具手续向建设单位支取，转入甲方指定账户；严格执行施工进度计划，保质保量按期交付使用（必须按业主要求工期交工）；所有工程款必须打入甲方账户，由甲方根据协议支付乙方，乙方对工程款项必须专款专用，到账后三日内，甲方负责划拨资金；乙方每月25日前及时向公司上报本月工程进度报表、质量报表、安全报表、财务报表及下月计划报表；每批工程进度款中扣留1.5％作为风险保证金（包含农民工工资、质量保证金），如有违法乱纪和有损甲方名誉的行为，将从保证金中扣罚，待工程竣工验收合格后，凭工程“五方验收备案表”返还全部保证金。2011年，乌鲁木齐经济技术开发区党工委委员会办公室、维泰公司及监理单位、项目管理公司、接养单位在《工程移交单》上签章，该移交单载明：工程名称为乌鲁木齐市甘泉堡工业区2010年秋季道路绿化工程-经济开发区中央大道绿化工程K7＋340-K8＋980，工程时间为2010年10月1日至2011年5月1日；工程移交内容为，绿化面积160600㎡，（乔木）白榆24772株、红柳2125株、火炬127株、白柳155株，（灌木）红刺玫735株、沙枣258株、苹果21株、桃叶卫矛1125株、红柳866株、红瑞木250株、紫穗槐362株以及管道工程。2013年7月23日，建设单位、监理单位、项目管理单位、设计单位、施工单位在《建设、监理、勘察、设计、施工单位竣工验收意见表》上签章同意验收，该竣工验收意见表载明工程名称为“乌鲁木齐市甘泉堡工业区二O二O年秋季道路绿化工程”，检查部位为“k5＋580-k10＋634.0963”。卓茵公司于2010年11月11日出具授权委托书，委托周大成为其公司代理人，以卓茵公司的名义办理涉案工程的事宜，代理人在此工程中施工中签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，其公司均予以承认。卓茵公司分包3个标段，交由周大成施工2个标段，本案涉及的是“新顺项目部”K7＋340至K7＋980标段。维泰公司提供的付款明细显示其向卓茵公司支付5540191.60元、周大成以卓茵公司名义领取892400元，其中“新顺项目部”支付款项为2782700元。经询，周大成、卓茵公司确认该“新顺项目”支付款项系本案涉及标段款项，周大成另确认该金额也即卓茵公司向其支付的涉案标段款项，卓茵公司对此不持异议。周大成申请对其承接的《乌鲁木齐市甘泉堡中央绿化带二O一O年秋季绿化工程》-《经济技术开发区中央大道路绿化（K7＋340-K＋8980）工程项目》及合同外增加工程中周大成已完成的工程量进行评估。一审法院依法委托，新疆天丰建设工程项目管理有限公司于2020年6月11日作出天丰基鉴字［2020］第062号工程造价鉴定意见书，载明鉴定意见：按现有资料及勘验记录（询价记录）经详细计算，委托书所指鉴定内容“原告周大成与被告江西卓茵园林景观工程有限公司、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司建设施工合同纠纷案”所涉及的工程造价意见总额为8504198.34元，具体鉴定情况：（一）园林绿化工程造价意见为3705650.15元（含苗木种植、管线安装、300mm厚碎石垫层及50mm厚有机肥）；（二）园林建筑工程造价意见为2987661.17元（植树土方、管线土方、井及井的土方）；（三）临时保育水费588905.47元；（四）工程变更审核增加土方工程造价意见为17369.22元；（五）山川秀丽有机肥人工施肥及废料造价意见为188242.24元；（六）因本案所涉项目为2010年、2011年施工项目，苗木及管材无信息价可参考，无法做出准确判断，鉴定公司经当事人周大成同意按市场询价进行推断计算，苗木推断价为786383.77元，管材推断价为229986.32元（不含HDPE5）；以上建设工程造价鉴定结论意见可作为“原告周大成与被告江西卓茵园林景观工程有限公司、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司建设施工合同纠纷案”所涉及的工程造价提供参考依据。维泰公司提出异议，鉴定机构书面回复中调减三角桩造价119790.35元。一审法院判决：一、原告周大成与被告江西卓茵园林景观工程有限公司之间签订的《工程施工协议书》无效；二、被告新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司与被告江西卓茵园林景观工程有限公司之间签订的《工程分包合同》无效；三、被告江西卓茵园林景观工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告周大成工程款2667165.19元；四、被告新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司在欠付工程价款2667165.19元范围内对原告周大成承担责任；五、被告江西卓茵园林景观工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告周大成鉴定费82100元；六、驳回原告周大成的其他诉讼请求。

周大成不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项、第五项、第六项，依法改判支持周大成的一审全部诉讼请求。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案争议焦点为：1．维泰公司与卓茵公司签订的《工程分包合同》效力如何认定；2．周大成要求卓茵公司向其支付工程款及利息有无事实及法律依据以及相应数额如何确定；3．周大成要求维泰公司与卓茵公司共同向其支付鉴定费有无事实及法律依据；4．周大成要求维泰公司在欠付工程款范围内向其承担支付工程款及利息的责任有无事实及法律依据。维泰公司上诉认为其将涉案工程分包给有资质的卓茵公司并不违反法律规定，双方签订的《工程分包合同》应为合法有效的合同，对此二审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围内或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业名义承揽工程”。根据庭审调查及周大成的陈述，周大成系借用了卓茵公司的资质对涉案工程进行施工，卓茵公司出借企业资质证明，将涉案工程交由无相应资质的周大成施工，违反法律强制性规定，故卓茵公司与维泰公司之间签订的《工程分包合同》无效，对维泰公司的该项上诉主张二审法院不予采信。关于周大成要求卓茵公司向其支付工程款数额问题，周大成上诉认为维泰公司与卓茵公司之间的合同条款对其没有约束力，维泰公司没有任何付出，无权获得40％的工程款，对此二审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十四条之规定，本案中，虽然周大成与卓茵公司签订的《工程施工协议书》及卓茵公司与维泰公司之间签订的《工程分包合同》均无效。但依据上述法律规定，双方可以参照上述合同中约定的方式进行结算，卓茵公司、维泰公司签订的《工程分包合同》约定，合同价款为承包方所施工项目按甲方总公司结算价上缴40％（其中35％为总公司上缴额，5％为项目部管理费用），60％为承包方合同价款，周大成与卓茵公司签订的《工程施工协议书》约定卓茵公司付款按“甲方与建设方签订的合同以及甲乙双方协议为准”，现周大成与卓茵公司的结算条件已成就，一审法院按照维泰公司与卓茵公司之间约定的付款及结算方式，计算卓茵公司应付周大成工程款的数额并无不当，对周大成的上诉理由二审法院不予采信。涉案工程在一审庭审过程中经过鉴定确定工程款，在此之前周大成与卓茵公司并未进行结算，故周大成要求卓茵公司支付利息的主张无事实及法律依据。对其该项上诉主张二审法院不予采信。维泰公司上诉认为其并非涉案工程的发包方，且与周大成之间无直接合同关系，故不应向周大成承担欠付工程款及利息的责任，对此二审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条规定，本案中，涉案工程系乌鲁木齐经济技术开发区甘泉堡工业区开发建设管理办公室作为发包人于2010年10月1日与维泰公司签订了《建设工程施工合同》，后维泰公司与卓茵公司签订《工程分包合同》，卓茵公司又与周大成签订《工程施工协议书》，维泰公司并非涉案工程的发包方，周大成主张维泰公司在欠付卓茵公司工程款范围承担付款责任不符合上述司法解释的规定。故对维泰公司的上诉请求二审法院予以支持。同理，周大成主张维泰公司向其支付鉴定费亦无事实及法律依据。对维泰公司的上诉主张二审法院予以支持。二审法院判决：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11552号民事判决第一、二、三、五项，即：周大成与江西卓茵园林景观工程有限公司之间签订的《工程施工协议书》无效；新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司与江西卓茵园林景观工程有限公司之间签订的《工程分包合同》无效；江西卓茵园林景观工程有限公司于判决生效后十日内给付周大成工程款2667165.19元；江西卓茵园林景观工程有限公司于判决生效后十日内给付周大成鉴定费82100元；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11552号民事判决第四项、第六项；三、驳回周大成的其他诉讼请求。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

再审中，当事人未提供新证据，本院依职权调取2021年5月17日中国建设银行新疆区分行造价咨询业务部制作《工程造价咨询报告书》一份，主要内容为：乌鲁木齐市甘泉堡工业区二〇一〇年秋季道路绿化工程-经济技术开发区中央大道绿化工程，根据该工程《建设工程施工合同》专用条款第六条第23.2款：“本合同价款采用可调价格方式确定”；审定造价：20501600.92元。周大成对该证据的质证意见为：1．本案各方当事人均未向法院提出申请调取该证据，该证据的取得应依当事人的申请实施调查取证；2．对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议；3．该证据是对工程量和工程价款进行结算的证据，证明维泰公司承包的三个标段工程总造价。该证据不能反映出委托方，单方委托应属无效，故合法性不予认可；4．该报告制作过程中未让卓茵公司和施工人提交资料，所作结论与实际背离，不能客观反映实际造价，与原审造价相比有差距，维泰公司亦不知道该证据存在，原审八百余万元工程造价有效。卓茵公司对本院调取证据的质证意见为：对真实性、合法性、关联性均无法确认。因为卓茵公司不是该证据所涉及的当事人。维泰公司对本院调取证据的质证意见为：对真实性、合法性、关联性均认可。1．我方认可该证据不代表否认我方对甲方提出异议的权利，该鉴定报告系我方与卓茵公司分包合同约定结算的依据；2．工程结算汇总表中的价款包括维泰公司、其余四个施工队和周大成施工的工程量，应予以区分工程量。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”之规定，本院对该证据予以确认。本院再审查明，（一）2011年8月16日周大成以卓茵公司项目经理的名义出具《维泰集团新顺项目部进度付款一览表》，主要内容为：一、报进度情况：1.2010年12月第一期报进度163万元，其中新顺项目部所做进度86万元整，我单位所做进度77万元整，新顺项目部支付我单位进度款25万元整；2.2011年7月第二期报进度303万元，全由我单位施工，新顺项目部已支付进度款120万元整；3．签证及变更：（1）所用水车报费用62.8万元整，（2）安装160管道报费用14.6万元整，（3）平整保暖土层报费用2.9万元整，三项合计：80.3万元整；二、按上述已报批进度和有关规定，项目部现应支付我单位已审进度50％，即190万元整，现已支付145万元整，下欠45万元整。签证及变更不在合同内需另外支付80.3万元整。周大成对该证据的真实性认可，但认为该付款一览表仅系工程进度情况，为被动配合维泰公司给付工程款而出具，不能证实工程款数额，工程款应以工程总结算为依据。（二）2016年1月15日周大成出具的《保证》一份，主要内容：2010年由新顺项目部与周大成合作施工的甘泉堡中央大道绿化工程（二标），新顺项目部（郑元顺）已支付给周大成工程款2925100元。按协议产值结算4：6分成比例计算。周大成相等于完成结算产值4875166.60元。现因该工程结算还未审计，不清楚最终产值数额，故周大成在工程款未审定完之前，不但积极配合工程结算审核，还要配合项目部向总公司要款专款专用，而且保证不再向新顺项目部索要工程款。待结算审计定案后，多退少补，特此保证。2018年1月25日周大成出具《承诺书》一份，主要内容：今收到《甘泉堡500绿化工程》名下款项30万元，因该工程正在审计阶段，无法对江西卓茵园林景观工程有限公司即承包人周大成进行最终结算，待审计决算完成，审计定案价确定后，按照与维泰新顺项目部签订的协议条款进行最终结算，多退少补。今后本人不再以《甘泉堡500绿化工程合同》向维泰集团及维泰新顺项目部主张任何权利及经济纠纷，特此声明。周大成对以上证据的真实性认可，但认为承诺书和保证书是为向维泰公司要钱，维泰公司打印的内容，其为春节拿上钱签了名字。（三）一审中，周大成的委托诉讼代理人向法院提交一份《关于维泰公司未付清工程款数额的说明》主要内容：一、维泰公司应付工程款总额：8384407.99元。【鉴定结果：8504198.34元-119790.35元（鉴定异议回复）=8384407.99元】。二、维泰公司已付工程款：2782700元（经再审各方核算，总合计数额应系2962700元）。（一）、认可维泰公司向法庭提交的《支付江西卓茵款明细》表上支付给新顺项目部的款项（共9笔），共计：2424160元。1.2010年11月30日，100000元。2.2010年12月16日，150000元。3.2011年5月17日，1000000元。4.2011年6月13日，200000元。5.2011年7月26日，200000元。6.2011年11月25日，149000元。7.2013年（经再审核实系笔误，应为2011年）11月28日125160元。8.2012年（经再审核实系笔误，应为2013年）7月20日，200000元。9.2012年（经再审核实系笔误，应为2013年）9月25日，300000元。合计2424160元。（二）、维泰公司新顺项目部郑元顺支付：358540元（经再审核实系笔误，应为538540元），一共分6笔：1.2010年12月13日（维泰公司提交的《支付江西卓茵款项明细》中付款时间为2011年12月13日）新顺项目部垫付材料款（帐篷折款）：68540元，（此款维泰公司明细中有，但未付，是郑元顺支付）。2.2012年春节期间，100000元。3.2014年2月，50000元。4.2015年春节期间30000元。5.2016年元月，100000元。6.2018年3月，190000元。合计358540元（经再审核实系笔误，应为538540元），总合计：2782700元（经再审各方核算，总合计数额应系2962700元）。卓茵公司对以上周大成修正内容均无异议。维泰公司对第（二）项维泰公司新顺项目部郑元顺支付中第一笔68540元的付款时间认为应按其原审提交的统计表中载明时间为准，其余数额计算无异议，但坚持其在原审中主张维泰公司向卓茵公司支付600余万元数额。（四）郑元顺系维泰公司涉案工程项目部经理，周大成陈述其系与维泰公司涉案工程项目部经理就该工程洽谈后，借用卓茵公司资质，并以卓茵公司委托代理人的名义与维泰公司签订《工程分包合同》，其与卓茵公司的《工程施工协议书》约定卓茵公司按工程结算审定价的2％收取管理费（不含税金），卓茵公司与周大成在再审庭审中均认可周大成与卓茵公司系挂靠关系，周大成在原审中亦主张其与卓茵公司系挂靠关系。周大成委托诉讼代理人在再审庭审结束后的询问中否认双方之间的挂靠关系，陈述双方系转包关系；另，周大成再审中陈述本案涉及“新顺项目部”工程K7＋340-K8＋980标段。本院再审查明其余事实与一、二审查明事实一致。

本院再审认为，本案争议焦点系：一、维泰公司是否在欠付工程款范围内承担民事责任的问题；二、涉案工程价款如何认定的问题；三、涉案工程欠款利息的问题。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。针对上述争议问题，本院分析认定如下：

一、关于维泰公司是否在欠付工程款范围内承担民事责任的问题。本案中，周大成主张维泰公司作为发包人在欠付工程款范围内承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释【2018】20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。涉案工程系甘泉堡工业区管理办公室作为发包人与维泰公司签订了《建设工程施工合同》，甘泉堡工业区管理办公室系工程发包人，维泰公司系工程总承包人，并非该解释规定的“发包人”，且该条款规定的是工程转包和违法分包的情形。本案中，周大成陈述其系与维泰公司涉案工程项目部经理就该工程洽谈后，借用卓茵公司资质，并以卓茵公司委托代理人的名义与维泰公司签订《工程分包合同》，其与卓茵公司的《工程施工协议书》约定卓茵公司向周大成收取管理费，卓茵公司与周大成再审庭审中亦认可双方系挂靠关系，周大成在原审中亦主张其与卓茵公司系挂靠关系。周大成委托诉讼代理人在再审庭审结束后的询问中否认双方之间的挂靠关系，陈述双方系转包关系，与其原陈述矛盾，与原审查明事实不符，且无有效证据予以推翻，故本院对原审认定周大成与卓茵公司之间系挂靠法律关系予以确认。综上，本案中关于维泰公司的责任问题并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释【2018】20号）第二十四条规定的情形，原审对周大成主张维泰公司在欠付工程款范围内承担责任的请求未予支持并无不当。

二、涉案工程价款如何认定的问题。（一）依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释【2018】20号）第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，卓茵公司与维泰公司签订的《工程分包合同》约定，合同价款为承包方所施工项目按甲方总公司结算价上缴40％（其中35％为总公司上缴额，5％为项目部管理费用），60％为承包方合同价款。该合同系周大成作为卓茵公司的委托代理人签订，周大成随后与卓茵公司签订的《工程施工协议书》中亦明确约定卓茵公司付款按“甲方与建设方签订的合同以及甲乙双方协议为准”。周大成作为卓茵公司的委托代理人明知涉案工程款的分配方式，卓茵公司与维泰公司均认可该合同价款比例约定。周大成陈述其作为卓茵公司的委托代理人与维泰公司签订《工程分包合同》时约定工程价款四六比例分配的理由是其与维泰公司该工程项目部负责人口头约定维泰公司前期施工的土石方、管道等工程量计入该合同价款中，但在一审委托工程造价鉴定时，维泰公司并未提供相关工程量资料。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”周大成对其陈述内容，仅有其单方陈述，并无其他有效证据予以证实，且《工程分包合同》内容中的主要工程项目均由周大成施工完成，并无维泰公司施工内容，结合原审中维泰公司提供的周大成2011年8月16日出具的《维泰集团新顺项目部进度付款一览表》、2016年1月15日出具的《保证》、2018年1月25日出具的《承诺书》，以上证据内容可反映出周大成于2011年以卓茵公司名义上报工程进度付款时，工程款预计4603000元，《保证》和《承诺书》中认可审计定案确定后，按照与维泰公司项目部签订的协议条款进行最终结算，按协议产值结算4：6分成比例计算。对以上书面内容，周大成均未主张过撤销以上行为。综合以上证据和事实，原审均参照卓茵公司与维泰公司签订的《工程分包合同》约定，调整扣除5％管理费后，确定65％为承包方合同价款并无不妥。（二）关于合同价款数额的问题，卓茵公司与维泰公司的《工程分包合同》约定按“甲方总公司结算价”四六比例分配，因原审中甘泉堡工业区管理办公室与维泰公司、维泰公司与卓茵公司、卓茵公司与周大成之间均未进行工程款结算，原审依据经法院委托鉴定确定的工程造价数额8384407.99元作为合同结算依据，并据此认定周大成的工程价款为5449865.19元（8384407.99元×65％）并无不当。（三）关于已付款的数额问题，各方当事人虽未对原审认定的已付款数额2782700元申请再审，但经本院再审确认，周大成认可因存在笔误，计算已付工程款有误，总合计数额原为2782700元，经核对后应为2962700元，即卓茵公司欠付工程款2487165.19元（5449865.19元-2962700元），本院再审以该工程款欠款数额为准。

三、关于涉案工程欠款利息的问题。（一）本案中，因涉案建设工程竣工验收后，周大成曾多次主张工程款，有维泰公司提交的陆续付款统计表以及《保证》、《承诺书》为证，周大成并未怠于行使自己的权利。工程未能如期结算的原因也与周大成无关，故原审以在诉讼中经过鉴定确定工程款之前，周大成与卓茵公司未进行结算为由对周大成主张工程款利息的诉讼请求未予支持不妥。（二）卓茵公司与维泰公司签订的《工程分包合同》第四条约定，付款方式为：工程完工竣工验收合格后支付到承包方合同价款的70％，质保一年期满后支付到承包方合同价款的80％，余款在两年养护期内分摊支付。周大成与卓茵公司签订的《工程施工协议》约定付款按卓茵公司与维泰公司签订的合同及双方协议为准，结合以上两份合同，周大成与卓茵公司对于涉案工程款支付的时间存在相关约定，并非无约定或约定不明的情形。故本案可参照双方关于付款时间的约定予以计算利息。周大成主张按照工程交付之日计算利息的理由本院不予采信。（三）2013年7月23日为竣工验收合格之日，2014年7月24日为一年质保期满之日，2016年7月24日为两年养护期满之日。故应分别从上述三个时间节点，欠付工程款利息按照2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，分段予以计算如下：

第一段：截至2013年7月23日，卓茵公司应付款为3814905.63元（5449865.19元×70%），周大成收到的款项为2292700元。（共十笔：100000元＋150000元＋1000000元＋200000元＋200000元＋149000元＋125160元＋200000元＋68540元＋100000元），欠付1522205.63元（3814905.63元-2292700元）

起算日

截止日

本金（元）

年利率

期限（个月）

利息（元）

2013.7.24

2013.9.25

1522205.63（5449865.19x70%-2292700）

5.6%

2

14207.25

2013.9.26

2014.2月

1222205.63

（1522205.63-300000）

5.6%

5

28518.13

2014.3月

2014.7.23

1172205.63

(1222205.63-50000)

5.6%

5

27351.46

第二段：截至2014年7月24日，卓茵公司应付款为4359892.15元（5449865.19元×80%），周大成收到的款项为2642700元（2292700元+两笔款项：300000元+50000元）。欠付1717192.15元（4359892.15元-2642700元）

2014.7.25

2015.2月

1717192.15（5449865.19x

80%-2642700）

5.6%

7

56094.94

2015.3月

2016.1月

1687192.15

(1717192.15-30000)

5.6%

11

86609.20

2016.2月

2016.7.24

1587192.15（1687192.15-100000）

4.35%

6

34521.43

第三段：截至2016年7月24日，卓茵公司应付款为5449865.19元（5449865.19元×100%），周大成收到的款项为2772700元（2642700元+两笔款项：30000元+100000元）。欠付2677165.19元（5449865.19元-2772700元）

2016.7.25

2018.3月

2677165.19（5449865.19-2772700）

4.75%

20

211942.24

2018.4月

2019.8.19

2487165.19（2677165.19-190000）

4.75%

17

167365.49

2019.8.20

2021.12.31

2487165.19（2677165.19-190000）

LPR

-

231885.53

以上合计利息为：858495.67元。自2022年1月1日起至实际付清之日止的利息以2487165.19元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。

综上所述，周大成再审请求的合理部分本院再审予以支持，本案出现新事实，原审判决不妥之处，本院予以纠正，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释【2018】20号）第十一条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销本院（2021）新01民终1612号民事判决和新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11552号民事判决；

二、周大成与江西卓茵园林景观工程有限公司之间签订的《工程施工协议书》无效；

三、新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司与江西卓茵园林景观工程有限公司之间签订的《工程分包合同》无效；

四、江西卓茵园林景观工程有限公司给付周大成工程款2487165.19元；

五、江西卓茵园林景观工程有限公司支付周大成利息858495.67元，自2022年1月1日起至实际付清之日止的利息以2487165.19元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；

六、江西卓茵园林景观工程有限公司给付周大成鉴定费82100元；

七、驳回周大成的其他诉讼请求。

以上应付款项须于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费68202.61元（周大成预交），由江西卓茵园林景观工程有限公司负担29013.39元，由周大成负担39189.22元；新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司预交二审案件受理费28137.32元，由周大成负担；周大成预交二审案件受理费51564.55元，由江西卓茵园林景观工程有限公司负担6156.81元，由周大成负担45407.74元。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　婷

审判员　    李健

审判员　    唐楠

二〇二一年十二月三十一日

书记员　    王健