新疆鸿筑建设工程有限责任公司、北京东方京安消防工程有限公司新疆分公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新28民终1505号

上诉人（原审被告）：新疆鸿筑建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市建国北路汇锦物流公司7号新秋园9栋10层1单元1001室。

法定代表人：窦自发，该公司总经理。

委托诉讼代理人：窦献忠，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：何嘉伦，新疆梨城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京东方京安消防工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市塔指东路塔指中门斜对面铁克其出租楼三层、四层。

法定代表人：雍淇中，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王俊，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆汇锦物流有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市上库综合产业园区内、和库高速公路。

法定代表人：陈哲纯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁光华，北京盈科（库尔勒）律师事务所律师。

上诉人新疆鸿筑建设工程有限责任公司（以下简称鸿筑公司）因与被上诉人北京东方京安消防工程有限公司新疆分公司（以下简称东方京安分公司）、新疆汇锦物流有限公司（以下简称汇锦公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2021）新2801民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月16日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月8日公开开庭进行了审理。上诉人鸿筑公司的委托诉讼代理人窦献忠、何嘉伦，被上诉人东方京安分公司的委托诉讼代理人王俊，被上诉人汇锦公司的委托诉讼代理人袁光华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人鸿筑公司上诉请求：1．依法撤销库尔勒市人民法院作出的（2021）新2801民初269号民事判决书，并改判上诉人不承担涉案工程款及其逾期付款利息、鉴定费的支付责任；2．本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间并非案涉工程的承包、分包关系，原审法院违背在案证据与事实对此进行错误认定，依法应当予以纠正。案涉消防工程虽分别有上诉人与作为施工方的被上诉人北京东方京安消防工程有限公司新疆分公司（简称京安消防公司）、作为发包方的被上诉人新疆汇锦物流有限公司（简称汇锦公司）签订了《消防施工合同》，但该两份合同无论是在工程的施工范围、内容，甚至是工程价款等方面完全一致，还是在后期涉案消防工程的具体施工、竣工验收，乃至京安消防公司向汇锦公司的催款行为，均发生于两被上诉人之间，上诉人并未参与。期间，上诉人只是在向京安消防公司收取一定的管理费与税费后，通过被上诉人京安消防公司借用上诉人公司的账户来向被上诉人汇锦公司收取相应的涉案工程款项，以上事实，均可通过在案证据材料完全证实。因此，就涉案工程的承包、分包关系认定并不符合《建筑法》等关于工程承包、分包的相关规定，不应被认定为涉案工程在上诉人与两被上诉人之间的承包、分包关系。二、鉴于涉案消防工程在上诉人与两被上诉人之间并非工程的承包、分包关系，涉案已付工程款仅是源于上诉人为了所收取的管理费与被上诉人京安消防公司的过账需要，实际上并非承担的工程款的支付责任，就涉案工程剩余7万元的质保金及其利息仍应由被上诉人汇锦公司继续支付于被上诉人京安消防公司，而不应由上诉人承担。通过原审法院庭审已明确查明的就涉案的增项工程--消防水池、泵房以及远程启动增加工程，其是在经被上诉人汇锦公司同意的情况下才进行施工的增项工程，且实际也已由汇锦公司使用．对于该工程，上诉人既未参与该部分工程施工合同的签订与履行，同时也结合涉案的《消防施工合同》（820万元的合同）中关于施工范围“不含泵房建设”的明确约定，就该增项工程不能因其为“必验项目且不可分割的整体”就此认定增项工程款及其利息就应由上诉人承担，否则，严重背离了“合同相对性原则”与相关法律规定及客观事实。基于此，本案虽对增项工程委托第三方进行了工程造价鉴定，但对其中的远程控制线敷设的造价因其证据材料不充分而出具的推断性意见不应作为认定事实的依据。三、涉案消防工程无论是从《消防施工合同》约定还是通过第三方对增项工程的工程造价鉴定结论来看，涉案的消防工程价款是完全能够确定的，同时，再结合扣除在案被上诉人汇锦公司己付的部分工程款，很显然被上诉人汇锦公司未付工程款的金额，即：尚余的工程质保金7万元以及未付增项工程价款36万余元。然而，原审法院却严重忽略这一客观事实，径行认定被上诉人汇锦公司因未与上诉人进行结算而不承担涉案工程款的清偿责任，明显错误。综上，二审法院在依法查清案件事实的基础上，正确适用法律，撤销并纠正原审法院的错误判决，改判涉案工程款项不应由上诉人承担支付责任。

东方京安分公司辩称，一审查明的事实清楚，适用法律正确。本案消防工程由两部分组成，一是主合同的820万元，已付813万元，尚欠7万元未付；二是增加工程，合同约定43万元，经鉴定新增工程361711.36元，新增远程控工程164454.44元。故尚欠工程款及质保金为596166.20元。答辩人认可上诉人的第三项事实与理由。答辩人将汇锦公司列为被告主张权利，根据司法解释的规定，汇锦公司应对未付工程款承担连带付款责任。请求二审法院查明事实予以公正判决。

汇锦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人对我公司的上诉请求。

东方京安分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告鸿筑建设公司支付预留工程质保金430000元，现变更为“判令被告鸿筑建设公司支付工程款及质保金596166.20元”；2、判令被告鸿筑建设公司支付迟延付款利息100620元（430000元×5.85％×4年），现变更为“判令被告鸿筑建设公司支付迟延付款利息139502.89元”；3、增加诉讼请求：判令被告支付鉴定费18000元；4、判令两被告承担连带付款责任；5、判令被告承担本案诉讼费、财产保全费、邮寄送达费等全部费用。

一审法院认定事实：被告新疆汇锦物流有限公司将新疆汇锦物流有限公司新疆棉花公铁物流园项目室外消防管网（安装部分）发包给巴州鸿筑建设工程有限责任公司。2013年7月8日，巴州鸿筑建设工程有限责任公司又将其承包的新疆汇锦物流有限公司新疆棉花公铁物流园项目室外消防管网（安装部分）工程分包给了原告北京东方京安消防工程有限公司新疆分公司，而且双方签订了《消防施工合同》，合同约定，承包范围：①室内地下消火栓系统安装；②灭火器、消防泵；③送检（本公司消防施工范围内：不含：场地平整、泵房建设、管道保温、强弱电系统、管沟开挖回填）。竣工日期：（工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间），消防验收合格之日起计算10日内。工程造价为8200000元，付款方式为：签订合同之日起，巴州鸿筑建设工程有限责任公司支付30％的工程预付款；工程进度达到70％，巴州鸿筑建设工程有限责任公司支付20％工程款；工程施工完毕时巴州鸿筑建设工程有限责任公司支付30％的工程款；剩余工程款待取得消防部门验收合格证后，巴州鸿筑建设工程有限责任公司支付15％工程款。同时约定，经巴州鸿筑建设工程有限责任公司、设计方、监理方、质监等部门验收合格、工程技术资料交齐、消防检测合格、消防部门验收并支付合格证后，巴州鸿筑建设工程有限责任公司在5日内向原告支付签订总工程款的95％，留5％质保金。被告新疆汇锦物流有限公司将新疆汇锦物流有限公司新疆棉花公铁物流园项目室外消防管网（安装部分）工程发包给巴州鸿筑建设工程有限责任公司一事，双方于2013年7月10日补签了《消防施工合同》，合同约定内容与巴州鸿筑建设工程有限责任公司与原告于2013年7月8日签订的《消防施工合同》内容完全一致。原告为了使消防工程符合验收条件，在施工过程中，经被告新疆汇锦物流有限公司同意增加了消防水池、泵房及远程启动增加工程，该工程实际造价为411419元，原告法定代表人雍淇中同意最终价格为360000元。原告当庭提供了增加工程部分的《消防施工合同》，但该《消防施工合同》落款处仅有原告公章及法定代表人印章，甲方处无被告公章及签名。庭审中，被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司称，增加消防工程一事，被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司不知情，也未参与。被告新疆汇锦物流有限公司称公司更换了新的法定代表人，更换法定代表人时，该工程均已完工，故实际工程发包、分包情况及《消防施工合同》履行情况，被告新疆汇锦物流有限公司不知情。2013年9月30日，巴州公安消防支队在巴公消验［2013］第0217号《建设工程消防验收意见书》中对被告新疆汇锦物流有限公司申报的新疆棉花公铁物流园（一期）项目（占地面积980743.7平方米）工程进行了消防验收，综合评定该工程消防验收合格。同时，原告、被告新疆汇锦物流有限公司、库尔勒楼兰工程建设监理有限责任公司、中国轻工业西安设计工程有限责任公司新疆分公司均在《工程竣工验收报告》落款处加盖公章。2014年12月5日，原告给被告新疆汇锦物流有限公司发送告知单，告知被告新疆汇锦物流有限公司，本案涉及的消防工程已于2013年10月通过巴州公安消防支队验收，按照合同约定，截止到2014年11月1日，该工程质保期已结束。被告新疆汇锦物流有限公司刘松林签收了该告知单。原、被告均认可被告新疆汇锦物流有限公司给被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司支付部分工程款后，被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司已支付原告工程款8130000元。2020年5月18日，巴州公安消防支队出具关于被告新疆汇锦物流有限公司新疆棉花公铁物流园（一期）项目建设工程消防验收合格的补充意见，证实涉案的消防工程验收合格。验收时消防水池、消防泵以及远程启动增加工程为该消防工程的组成部分，是必验项目之一，项目是不可分割的整体。

庭审中，因被告对由原告施工的消防水池、消防泵以及远程启动增加工程的工程造价不认可，原告申请对消防水池、消防泵以及远程启动增加工程的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司就涉案的新疆棉花公铁物流园项目消防水池、消防泵以及远程启动增加工程的工程造价进行鉴定，工程造价鉴定意见为（一）确定性意见：依据由双方及鉴定机构三方在现场的实际测量并签字确认的工程量，我方给出确定性意见造价合计为361711.76元；（二）对远程控制线敷设推断性意见造价为164454.44元。另查明，巴州鸿筑建设工程有限责任公司于2014年7月21日变更名称为新疆鸿筑建设工程有限责任公司。

一审法院认为，新疆汇锦物流有限公司新疆棉花公铁物流园项目室外消防管网（安装部分）工程项目，由被告新疆汇锦物流有限公司发包给被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司后，被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司又分包给原告，该事实有原告、巴州鸿筑建设工程有限责任公司、被告新疆汇锦物流有限公司相互签订的《消防施工合同》予以证实。被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司称就该部分工程是为了过账需要，才与原告签订了《消防施工合同》，而且被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司还称其与原告系挂靠关系，对被告以上辩称无证据证实，一审法院不予采信。2013年7月8日，被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司与原告北京东方京安消防工程有限公司新疆分公司签订的《消防施工合同》约定，竣工日期为工程经消防部门验收合格。而且，巴州公安消防支队出具关于被告新疆汇锦物流有限公司新疆棉花公铁物流园（一期）项目建设工程消防验收合格的补充意见也证实，涉案的消防工程验收合格。消防水池、消防泵以及远程启动增加工程为该消防工程的组成部分，是必验项目之一，项目是不可分割的整体。故消防水池、消防泵以及远程启动增加工程的工程款应由被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司支付给原告。因原、被告未能就消防水池、消防泵以及远程启动增加工程造价协商一致，一审法院依法委托鉴定机构对消防水池、消防泵以及远程启动增加工程的工程造价进行鉴定，鉴定机构给出确定性意见造价合计为361711.76元；（二）对远程控制线敷设推断性意见造价为164454.44元。对确定性的鉴定意见一审法院予以认定。对远程控制线敷设的客观事实一审法院予以认定，但因原告在敷设控制线后未预留检查井，致使鉴定机构在现场勘查过程中无法获取远程控制线的具体长度、规格、型号等，而且，从原告提供的施工图纸上也无法确认具体的控制线的数量、规格及型号等特征，一审法院结合原告提供的消防水池、消防泵以及远程启动增加工程的实际造价411419元及原告法定代表人雍淇中同意的最终价格为360000元，综合认定远程控制线敷设的造价为164454.44元的50％即82227.22元。涉案消防工程早在2013年10月通过巴州公安消防支队验收并已交付被告使用，故对原告要求被告支付逾期付款利息139502.89元的请求，一审法院予以支持。原、被告对消防水池、消防泵以及远程启动增加工程的工程价款未进行书面约定，被告对原告单方确认的工程造价不认可，一审法院依法委托鉴定机构进行造价鉴定，原告为此支付工程造价鉴定费18000元。该费用应由原、被告各负担一半即9000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因被告新疆汇锦物流有限公司与被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司尚未进行结算，双方对是否拖欠工程款及工程款的数额存在争议，原告提供的证据也不能证实被告新疆汇锦物流有限公司作为发包方，拖欠被告巴州鸿筑建设工程有限责任公司工程款的具体数额，故对原告北京东方京安消防工程有限公司新疆分公司主张要求被告新疆汇锦物流有限公司承担付款责任的请求，不予支持。遂判决：一、被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司于判决生效后立即支付原告北京东方京安消防工程有限公司新疆分公司工程款及退还质保金共计513938.98元（70000元＋361711.76元＋82227.22元）；二、被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司于判决生效后立即支付原告北京东方京安消防工程有限公司新疆分公司逾期付款利息139502.89元；三、被告新疆鸿筑建设工程有限责任公司于判决生效后立即支付原告北京东方京安消防工程有限公司新疆分公司鉴定费9000元；四、驳回原告北京东方京安消防工程有限公司新疆分公司其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鸿筑公司提供合同会审单及《消防工程施工合同》（2013年9月1日），拟证实：消防施工合同是由两被上诉人之间签订并履行。被上诉人东方京安分公司质证意见：对合同书的真实性认可，该合同与东方京安分公司一审提交的合同内容一致，区别就是加盖了汇锦公司的公章。该合同已实际签订，并经公安消防验收合格，构成付款条件，至今拖欠付款无任何事实及法律依据。汇锦公司质证意见：不属于二审新证据，本案四次开庭审理，现在才提交该合同，为复印件，应当提供原件。故对真实性、合法性、关联性均不认可。2019年1月汇锦公司是通过股权收购的方式进入公司，案涉工程在2013年就已经完成，所有单据原件公司现在都没有。从合同内容看发包人是鸿筑公司，却是汇锦公司盖章，不排除伪造的可能性，鸿筑公司和汇景公司存在不正当交易行为。故对该份证据不认可。本院认证意见：该证据为复印件，不符合证据形式要件，汇锦公司对其真实性提出异议，亦缺乏其他有效证据进行印证，故对其真实性无法确认。从合同内容来看，发包方为鸿筑公司，落款处却为汇景公司，合同主体不一致，综合在案其他证据并结合当事人陈述意见，对证明问题存疑，依法不作为定案依据。

被上诉人东方京安分公司及被上诉人汇景公司二审均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致，依法予以确认。

本院认为，根据双方当事人上诉请求、事实理由与答辩意见并经双方当事人确认，本案二审争议焦点：一、一审法院判令上诉人鸿筑公司对案涉款项承担支付责任有无事实及法律依据；二、一审法院认定增加远程控制线敷设的工程价款是否正确。针对上述问题作如下评判：

一、关于一审法院判令上诉人鸿筑公司对案涉款项承担支付责任有无事实及法律依据的问题。

（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据一、二审查明的事实可知，上诉人鸿筑公司从被上诉人汇景公司处承建新疆汇锦物流有限公司新疆棉花公铁物流园项目室外消防管网-安装部分工程，双方签订了《消防施工合同》。鸿筑公司将上述工程又分包给了被上诉人东方京安分公司，双方亦签订了《消防施工合同》，依据上述两份合同，被上诉人汇景公司履行了支付工程款813万元的部分合同义务，上诉人鸿筑公司收到该款从中收取一定的管理费和税费后将剩余款项支付给了被上诉人东方京安分公司，东方京安分公司认可已付工程款813万元。因此，东方京安分公司作为实际施工人，其向上诉人鸿筑公司主张支付工程款责任符合上述司法解释的规定。同时，因上诉人鸿筑公司与被上诉人东方京安分公司签订了书面的施工合同，虽然该合同因违反禁止分包的法律规定而归属无效，但被上诉人东方京安公司已经履行了施工义务，且案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，故上诉人鸿筑公司作为其与被上诉人东方京安分公司的合同相对方，依据民法合同相对性原则，仍然要承担合同责任。上诉人鸿筑公司在上诉状中亦认可收到被上诉人汇景公司支付的工程款813万元，并从该款中扣减了管理费及税费后，支付给了东方京安分公司。由此表明，不论是上诉人鸿筑公司与被上诉人汇景公司签订的施工合同，还是上诉人鸿筑公司与被上诉人东方京安分公司签订的施工合同，各方当事人均进行了相应的履行。上诉人鸿筑公司提出其未参与合同履行的上诉意见与客观事实不符，本院依法不予采信。本案中，被上诉人东方京安分公司一审诉讼请求是主张汇景公司承担连带付款责任，一审法院以汇景公司与鸿筑公司未进行结算，欠付数额无法查证为由未予支持该项请求，对此被上诉人东方京安分公司作为主张权利的当事人并未提出上诉。故对于上诉人鸿筑公司在上诉状第三条中提出一审法院认定汇锦公司在未付工程款的范围内不承担清偿责任，背离事实与法律规定的上诉意见，本院依法不予采纳。上诉人鸿筑公司在本案中承担付款责任后，可依据其与被上诉人汇景公司签订的施工合同，进行相应的工程款结算。（二）关于消防水池、泵房及远程启动增加工程款的责任承担问题。一审中，被上诉人东方京安分公司提供了发包人为鸿筑公司，承包人为东方京安分公司的《消防工程施工合同》，鸿筑公司和汇景公司对真实性及证明问题均不予认可。二审中上诉人鸿筑公司提供了与上述合同内容一致，而落款处加盖汇景公司公章的合同书复印件，汇景公司亦不认可真实性，故该证据因不符合证据形式要件而不能作为定案依据。据此，关于消防水池、泵房及远程启动增加工程，各方当事人均未提供真实有效的书面施工合同。一、二审中，上诉人鸿筑公司及被上诉人汇景公司对被上诉人东方京安分公司履行了该部分工程的施工建设的事实均未提出异议，同时，结合巴州公安消防支队出具的补充意见可知，消防水池、消防泵以及远程启动增加工程为该消防工程的组成部分，是必验项目之一，项目是不可分割的整体。故关于增项工程虽然没有签订书面的施工合同，但存在施工事实，且与上诉人鸿筑公司与被上诉人东方京安分公司签订的《消防工程施工合同》（工程造价820万元）的工程项目具有牵连关系，基于如前所述实际施工人可以向分包人主张权利的司法解释规定，以及民法合同相对性原则，上诉人鸿筑公司提出不承担付款责任的上诉主张于法无据，依法不予支持。综上，一审法院判令上诉人鸿筑公司在本案中承担付款责任具有事实基础和法律依据，依法予以确认。

二、关于一审法院认定增加远程控制线敷设的工程价款是否正确的问题。从查证的事实来看，被上诉人东方京安分公司提供了其单方盖章确认的施工合同书，该公司的法定代表人雍淇中签字备注最终价36万元，东方京安分公司依此主张工程款36万元（一审鉴定后变更了诉讼请求）。因上诉人鸿筑公司和被上诉人汇景公司均对该合同书予以否认，故一审法院依据被上诉人东方京安分公司施工建设的事实，并根据东方京安分公司的申请依法委托新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司对工程价款进行司法鉴定。上诉人鸿筑公司在上诉状中对确定性意见造价为361711.76元未提出异议，对远程控制线敷设的造价因是推断性意见，上诉提出不应作为认定事实的依据。本院认为，新疆新德旺建设工程项目管理咨询有限公司作为具备鉴定资质的机构，其依据《建设工程造价鉴定规范》5.11.3条“当鉴定项目或鉴定事项内容客观，事实较清楚，但证据不够充分，应作出推断性意见”之规定，针对远程控制线敷设部分给出的推断性意见符合鉴定规范，鉴于推断性意见区别于确定性意见，一审法院根据双方当事人合同履行情况，在推断性意见的基础上酌情支持了50％的工程款，较为符合公平合理原则，该处理结果并无不当，本院依法予以确认。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。由此可见，二审案件的审理范围是与上诉请求有关的事实认定和法律适用问题。本案中，从被上诉人东方京安分公司提供的民事起诉状可见，其变更后的诉讼请求主张的利息139502.89元，是按照起止时间为四年以及年利率为5.85％计算所得。按照一审法院查证的欠付工程款为513938.98元为基数，逾期付款利息应为120261.72元（513938.98元×5.85％×4年），一审法院判令的逾期付款利息为139502.89元，计算利息数额有误。鉴于上诉人鸿筑公司在上诉请求中对利息数额并未提出上诉，根据上述法律规定，依法不属于二审审查范围，对此不再予以处理。

综上所述，新疆鸿筑建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10424.42元，由上诉人新疆鸿筑建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　　建　　忠

审判员　    赵艳萍

审判员　   　 董攀

二〇二二年二月二十一日

书记员　    耿荷淼