云南传奇建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云09民终490号

上诉人（原审被告）：云南传奇建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市。

法定代表人：查文宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刀思楠，云南千和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：那琳，男，系该公司工作人员，住云南省宜良市。代理权限：一般授权代理。

上诉人（原审原告）：***，男，住云南省临沧市临翔区，现住云南省临沧市耿马傣族佤族自治县。

委托诉讼代理人：涂永生，云南九正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：云南传奇建筑工程有限公司沧源县2016年建制村通畅工程B7标项目部。

负责人：石太宽，男，住云南省临沧市云县。

上诉人云南传奇建筑工程有限公司（以下简称传奇公司）因与上诉人***、原审被告云南传奇建筑工程有限公司沧源县2016年建制村通畅工程B7标项目部（以下简称传奇公司沧源项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省沧源自治县人民法院（2021）云0927民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月3日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人传奇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决一、二项，依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实严重错误，适用法律亦有一定错误。本案中，上诉人2016年2月10日中标案涉工程，2016年2月17日与甲方签订正式合同，该项目的负责人是谢继术；而***提交的《内部施工协议》签订日期为2016年1月10日，发包人盖章处盖有项目部印章，代表人签字为石太宽，上诉人工程都还未中标，更不可能设立项目部，且石太宽本人与上诉人并无任何关联，一审法院采信《内部施工协议》，不符合证据的采纳，同时也与***提交的证据相悖。根据***提交的《内部施工协议书》与上诉人同甲方（沧源县交通运输局沧源县农村公路建设指挥部）签订的《施工协议书》进行比对，明显能够看出：***提交的《内部施工协议书》所约定的工程价款为12554129元，高于上诉人与沧源县农村公路建设指挥部签订的《施工协议书》工程价款12154129元；***约定的工程工期为330天，远远超过上诉人与沧源县农村公路建设指挥部签订的《施工协议书》中约定工期210日历天。请求法院对***所提交证据的真实性以及证据上签字、印章的合法性进行审查，以核实***是否存在虚假诉讼的行为；其次，一审法院采纳证据相互矛盾也导致了本案判令错误：一审法院在审理过程中，已经对案涉项目负责人仅向上诉人交回成本发票7838071.6元进行了认可，同时亦对上诉人向***下发通知，不交回成本发票，公司将按照国家税收政策扣除未缴纳成本发票产生的税款的证据进行了采信，那么根据《中华人民共和国企业所得税法》及国家税收政策，传奇公司作为一般纳税人，企业所得税的税率为25%，并且系查账征收，如未提供足额成本发票，在收到工程款后没有成本发票的部分将被税务机关核定为企业所得利润，并依法进行征收（据此，根据甲方拨款扣除对方交回的成本发票，本案中***尚未向上诉人交回成本发票共4239899.2元，扣除增值税后，税局据此应向上诉人征收972028.43元）；但一审法院最终仅认定了上诉人与***最后一次结算扣缴税款的事实，明显前后矛盾；本案中，上诉人已经向税局履行完毕缴税义务，沧源县农村公路建设指挥部共计拨款12077970.86元，扣除税金等各项费用后，上诉人应向***支付款项为10230942.43元，上诉人实际支付款项为11416074.42元，已经超额支付工程款（上诉人保留追诉的权利）。一审法院判令自2017年1月17日起开始按照2%的月利率也明显与本案事实相悖，上诉人未与被上诉人约定利息；首先，《内部施工协议书》为石太宽与***恶意串通签订的，依法不应当采纳；而后，一审法院认定支付利息的时间，明显也与本案不符，根据上诉人提供的《项目资金拨付记录表》针对甲方的付款，2017年1月17日，甲方仅仅向上诉人拨付了第一笔工程款，上诉人在收到后，已经超额向石太宽的财务负责人（***）支付，一审法院草率的用甲方第一笔付款时间作为利息起算时间，明显属于认定错误，根据拨付表，甲方最终拨付完工程款的时间为2019年11月，而即便一审法院要认定由上诉人支付利息，也仅应当按应付款之日进行起算。综上所述，上诉人从未与***订立过《内部施工协议》，该协议应作为本案的定案依据，同时，就案涉项目，上诉人已经向实际施工人超额支付工程款；至此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销并驳回被上诉人对上诉人的全部诉请。

***答辩称：传奇公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉。

传奇公司沧源项目部经本院传票传唤未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***的诉讼请求；2.判令由传奇公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定由被上诉人扣减工程款的事实错误。1.上诉人在本案工程项目中未营利，不应当缴纳本案项目工程款对应的企业所得税。该项目的应纳税所得额为收入的总额12077970.86元，其中收入1200000元在沧源县税务机关代开发票时由沧源县税务局全额征收缴纳企业所得税，不再由公司申报缴纳企业所得税，计入公司收入只为（含税收入12077970.86元-1200000元）/1.03=10561136.76元（不含税收入），现该项目累计发生工程成本为10597216.60元，累计申报缴纳城建税及教育费附加为19010.046元，两项累计计算本项目支出为10616226.64元，故上诉人因本项目获得的利润为10561136.76元-10616226.64元=-55089.88元，即上诉人在完成本案项目时为亏损55089.88元，根据《中华人民共和国企业所得税法》第二十二条“企业的应纳税所得额乘以适用税率，减除依照本法关于税收优惠的规定减免和抵免的税额后的余额，为应纳税额”之规定，上诉人对本案项目不应当缴纳企业所得税。2.传奇公司下发的云南传奇建（2019）09号通知对上诉人无约束力。第一，该文件是被上诉人单方意思表示形成的通知，未经上诉人签字或者盖章同意，上诉人对该通知也从未做出任何承诺或者单方允诺；第二，从通知的内容“如若有发生情况的将不接受事后任何调解”可以看出，该通知系传奇公司单方强制给上诉人的义务，对上诉人显失不公平。因此，该云南传奇建（2019）09号通知对上诉人无约束力。3.《云南省传奇建筑有限公司工程款拨付申请表》上的应收企业所得税359956元内容无效。上诉人在本案项目中未获得任何利润，上诉人对本案项目不应当缴纳企业所得税；第二，2020年1月14日，临近春节，本案项目工地的农民工准备回家过年急需用钱，在施工工地起哄闹事，上诉人为此向被上诉人就已经完成的工程量申请工程款拨付，但被上诉人却借此机会逼迫上诉人在《云南省传奇建筑有限公司工程款拨付申请表》上签字，上诉人为及时支付农民工工资，被逼无奈只得照做。被上诉人在上诉人因本案项目未获得利润不应当缴纳企业所得税的情况下，利用上诉人急需支付农民工工资的危困状态，逼迫上诉人在《云南省传奇建筑有限公司工程款拨付申请表》签字，强加给上诉人为被上诉人缴纳企业所得税义务，其代扣企业所得税359956元内容不是上诉人真实意思表示，针对该内容签字的行为是无效的民事法律行为，其代扣企业所得税359956元内容应归于无效。4.被上诉人未经上诉人同意，无故扣减应付工程款972028元，且未提供完税发票，恶意损害上诉人利益，其扣减行为应为无效，被上诉人在本案项目获得的利润，其纳税主体应为被上诉人，上诉人不应当为被上诉人承担缴税义务。二、原审判决对资金占用利息计算错误。1.一审基于错误的事实认定，判决支付工程款301939.97元、履约保证金146324元，资金占用利息计算过少。2.《内部施工协议》中第十八条中相关款项指的是履约保证金，一审未计算履约保证金的资金占用利息错误。

传奇公司答辩称：1.***混淆概念，其陈述的盈利和税务部门认定盈利不一致，根据相关法律规定，传奇公司缴纳的税务金额并未没有违反相关法律的规定。盈利部分应该缴纳企业所得税25%，本案的税款是由于石太宽未提交相关单据，致使税务部门到传奇公司查账之后认定的。2.一审已经认可传奇公司向对方下达了催交相关发票的事实。最终应该缴纳的税额970000多元。双方对税款已经达成了一致意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令传奇公司支付由其扣下的工程款和履约保证金共计：808220.44元；2.判令传奇公司支付占用工程款和相关款项按约定应该支付的利息594784.35元（详见附件，截止至2020年11月20日止）；3.判令传奇公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定如下法律事实：传奇公司通过招投标，于2016年1月21日和沧源县交通运输局沧源县农村公路工程建设指挥部签订了沧源县2016年建制通畅工程（耿沧油路至丁来村公路）B7合同段《施工协议书》，同时成立了传奇公司沧源项目部，石太宽为该项目部负责人。项目部成立后，传奇公司沧源项目部与***签订了沧源县2016年建制通畅工程（耿沧油路至丁来村公路）B7合同段工程《内部施工协议书》，其中，双方约定了工程款由沧源县交通运输局拨付至传奇公司账户后10日内由传奇公司支付给***，若未按时支付款项，即按未拨付款项金额支付每月百分之二的资金占用利息。事后，***按合同约定的内容进行了工程施工建设，于2017年3月20日工程完工，2018年11月28日验收交付，***应得工程款为12077970.86元。自2017年1月17日起，沧源县交通运输局先后多次将工程款全额拨付给传奇公司，再由传奇公司支付给***，但传奇公司以***未缴纳企业所得税为由，在收到交通运输局拨付给***的工程款中扣减661896.44元、在应退还给***的履约保证金中扣减146324元，共计808220.44元，经***多次催要，传奇公司仍拖欠至今未付，遂诉至一审法院。

一审法院认为，***、传奇公司沧源项目部双方约定由***负责施工完成沧源县2016年建制通畅工程（耿沧油路至丁来村公路）B7合同段建设工程，由***为传奇公司提供劳务活动，传奇公司支付劳务工资，双方之间已形成劳务合同关系，且***已按约完成劳务施工任务，并已验收交付。***将工程完工并经验收交付后，多次要求传奇公司支付剩余的工程款及未退完的履约保证金共计808220.44元，但传奇公司以***未缴纳企业所得税为由，将该款项予以扣除，致使***无法拿到剩余工程款和应退还的履约保证金。根据传奇公司下发的云南传奇建（2019）09号文件通知内容，原、被告双方就企业所得税缴纳的问题已经过双方协商由***负责缴纳，但对缴纳的具体数额约定不明是事实，故传奇公司在应付给***的工程款和应退还的履约保证金中扣减***应缴纳的企业所得税的行为符合双方的约定，亦不违反法律规定，予以确认，但传奇公司所扣减的数额与其公司在工程款拨款申请表中所载明并经***签字认可扣减的数额359956.47元不相符，且对其余扣减的部分款项也未提供税务机关的完税发票，因此传奇公司应将多扣减的部分款项退还***，并按双方约定的以未付工程款项金额月利率2%支付资金占用利息。对于传奇公司沧源项目部与***签订劳务施工协议所产生的法律责任，应由传奇公司承担，项目部不具有独立的法人资格，不承担法律责任，不具备诉讼主体资格，不能作为本案的被告。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故传奇公司理应向***承担支付劳务工程款的责任。对于传奇公司提出其公司并未将案涉工程交由***施工，***并非实际施工人，不应当作为本案的诉讼主体参与诉讼对传奇公司提出主张，其公司也从未与***签订过内部施工协议，该协议是***与项目部负责人石太宽恶意串通，意图损害传奇公司利益的辩解意见，请求驳回***诉讼请求的事实和理由不充分，不予采纳。***的诉讼请求成立，应予以支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百七十条、第七百八十八条、第七百八十九条、第八百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、由被告云南传奇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付所欠工程款及履约保证金共计448263.97元；二、由被告云南传奇建筑工程有限公司自2017年1月17日起计算至本院判决确定给付所欠工程款之日止，按照未付款项金额301939.97元（448263.97元-146324元）月利率的2%向原告***支付资金占用利息。限于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17428元，减半收取8714元，由传奇公司负担。

针对双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.传奇公司是否应承担向***支付工程款的责任，一审认定的工程款是否正确；2.***是否应承担相应税费；3.一审对工程款利息、履约保证金的利息认定是否正确。

二审中，上诉人传奇公司在二审提交1份证据：《中标通知书》1份，欲证明一审认定事实错误。

上诉人***提交以下证据：1.沧源县2016年建制村通畅工程（耿沧油路至丁来村）B7标工程企业所得税计算说明，欲证明***未获得利润，不应缴纳企业所得税；2.书面证人证言1份，欲证明***在《云南省传奇建筑有限公司工程款拨付申请表》上的签字，系因农民工讨要工资被迫所签，不是真实意思表示；3.网上银行交易详情单、支付明细、利息计算表各1份，欲证明传奇公司应向***支付拖欠工程款及履约保证金808220.44元，并按2%月息支付利息；4.中标通知书复印件1份，欲证明案涉工程中标价12554129元。

经质证，***对传奇公司提交的证据三性不认可。传奇公司质证意见为：对证据1、3系单方制作，三性不认可；证据2证人未出庭，三性不认可；证据4不认可，中标价应以传奇公司提交的证据为准。

本院认为，上诉人传奇公司提交的《中标通知书》，并提交了原件比对，且与传奇公司、沧源县农村公路工程建设指挥部签订施工协议书的合同价一致，能证实案涉合同中标价为12154129元，但不能证实其待证目的，本院对其证明力不予采信。上诉人***提交的证据1、3，为单方制作，无相应证据佐证，本院不予采信；证据2，证人未到庭作证，不符合证据规则，本院不予采信；证据4为复印件，并未提交原件比对，其陈述从石太宽处获取，该中标价与传奇公司二审提交的证据不一致，对该组证据，本院不予采信。

经审查，一审认定的法律事实，本院予以确认，不再重复赘述。另查明，2020年1月14日，***在传奇公司工程款拨款申请表中签字，其中扣除企业所得税359956.47元（暂按开票金额25%计），申请拨付工程款573670.39元。2020年3月7日，传奇公司沧源项目部与***签订结算单，双方约定：一、***、黄安勇共同承包案涉工程，传奇公司项目部石太宽（委托代理人）收取***、黄安勇合同价7%管理费，即875000元。二、……到2020年1月14日止传奇公司支付到***及指定账户10118730.39元，传奇公司项目部欠***、黄安勇项目工程款661896.44元，该款被传奇公司账户上被占用。三、履约保证金结算：传奇公司欠***保证金计：146324元，该款在传奇公司账户上被占用。四、到2020年1月14日止传奇公司及传奇公司沧源项目部共欠***及黄安勇工程款及履约保证金共计808220.44元。以上欠款由传奇公司支付到***个人以下账户……。甲方为传奇公司项目部，乙方为***、黄安勇，石太宽作为甲方代表人、***作为乙方代表人在结算单、工程款拨付结算表上签字，并加盖传奇公司沧源项目部印章。

针对本案上述争议焦点，本院评判如下：

一、传奇公司是否应承担向***支付工程款的责任，一审认定的工程款是否正确的问题。

本院认为，传奇公司承建方与发包方签订《施工合同协议书》，承建沧源县2016年建制村通畅工程（耿沧油路至丁来村）B7合同段工程，石太宽作为传奇公司沧源项目部的代理人签字，传奇公司沧源项目部又与***签订《内部承包协议》，将部分工程转包由***施工。传奇公司认为案涉工程中标时间晚于与***承包的时间，石太宽与***虚假串通，传奇公司不应承担责任。本院认为，传奇公司认可石太宽系案涉项目部负责人的身份，石太宽系以项目部名义与***签订了承包协议，***作为善意第三方，有权要求传奇公司及传奇公司项目部按照合同约定责任。因传奇公司项目部不具有承担法律责任的资格，故应由传奇公司承担本案工程款支付责任。至于石太宽作为项目部负责人是否对传奇公司有相应不当行为，系其内部管理的问题，传奇公司可以另行主张相应权利。根据双方之间的结算协议，***、黄安勇共同承包案涉工程，传奇公司尚欠***、黄安勇支付的工程款应为661896.44元，现***以实际施工人的身份，主张本案的工程款，具有相应法律和事实依据，本院予以支持。

二、***是否应承担相应税费的问题。

传奇公司认为石太宽未按要求向其开具发票，因此承担了企业相应的税费，故对***的未付工程款应予以扣除，本院认为，传奇公司的抗辩系其与案涉项目部负责人石太宽之间的问题，***作为实际施工人，其合同中并未对税费的扣除进行了约定，传奇公司提交的云南传奇建（2019）第09号文件，该文件针对的是各项目部负责人，非***，且发票的开具义务与本案的工程款支付非同一法律关系，故对传奇公司上诉称扣除企业应缴纳的25%的税款，该公司无需支付***工程款的意见，本院不予采纳。一审依据2020年1月14日***签字的《工程款拨款申请表》扣除359956.47元的税费，本院认为，双方2020年3月7日最终结算时并未在***的工程款中扣除税费，故本院以双方的最终结算数额661896.44元确认传奇公司应付***的工程款。一审处理不当，本院予以改判。对传奇公司认为应按（2019）第09号文件向***扣除税费的意见，无相应事实及法律依据，本院不予采纳。

三、一审对工程款利息、履约保证金的利息认定是否正确的问题。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。传奇公司项目部与***之间已经结算，传奇公司未支付工程款及返还履约保证金，已构成违约。双方约定的工程款支付时间为沧源县交通局拨付至传奇公司账户后10日内由传奇公司支付给***，但双方最后结算确认为：至2020年1月14日，应付的工程款及履约保证金的金额总计为808220.44元（661896.44元+146324.00元），但未约定付款时间，故本院支持双方的工程款及履约保证金利息起算时间为2020年1月15日。

对于利息的计算方式，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）（以下简称《建设工程司法解释》）的相关法律规定。该《建设工程司法解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方当事人《内部施工协议》约定的逾期付款利息按月利率2%未超过当时的法律规定，本院予以支持。对于履约保证金的利息是否应支持的问题，本院认为，虽双方当事人未约定，但传奇公司至今未向***退还的行为，系对资金的一种占用，本院支持按约定的逾期支付工程款利息2%月利率计算，***主张利息计至2020年11月20日，本院予以支持，故传奇公司应向***支付的工程款、履约保证金的利息为：164876.97（808220.44元×2%×10.2个月），传奇公司应向***支付的款项总计为973097.41元（808220.44元+164876.97元）。对于传奇公司诉称不应支付工程款、履约保证金利息的意见，本院不予采纳；对于***诉称应自2017年1月17日支付工程款逾期付款利息、2017年6月12日起支付履约保证金利息的意见，与相关法律规定不符，本院不予采纳。

综上所述，上诉人传奇公司、***的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分不清，判决结果有误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省沧源自治县人民法院（2021）云0927民初28号民事判决；

二、云南传奇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向***支付工程款、履约保证金及利息共计973097.41元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费17428元，由云南传奇建筑工程有限公司负担12088元，***负担5340元；一审案件受理费17428元，减半收取8714元，由云南传奇建筑工程有限公司负担6044元，***负担2670元。

本判决为终审判决。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审云南省沧源自治人民法院申请强制执行。

审 判 长　李世兰

审 判 员　周付翠

审 判 员　张　丽

二〇二一年七月六日

法官助理　王　翀

书 记 员　张茗珺